臺灣高等法院刑事判決
112年度交上易字第172號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張強生
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣士林地方法院112年
度審交易字第77號，中華民國112年4月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第25258號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於對張強生所處之刑撤銷。
張強生處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 （第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不 在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安 處分一部為之（第3項）。」檢察官不服原審判決提起上訴 ，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第17 至18、53頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法 第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告張強 生所處之刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）部分， 惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理 由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告於民國111年10月26日晚間6時許，在臺北市士林區友人 住處接續飲用威士忌等酒類，明知已經不得駕駛動力交通工 具，仍基於酒後駕車之犯意，於當日晚間11時許，自前開地 點騎乘000-0000號普通重型機車上路，嗣於翌（27）日凌晨 0時1分許，行經臺北市○○區○○路000號前時，因僅著內褲赤 裸騎車、行車飄忽不定等異狀，為警攔查並測得其吐氣所含 酒精濃度達每公升0.62毫克。
二、被告所為係刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交 通工具罪。
參、科刑之說明：
一、無累犯加重其刑之適用：
被告前曾因偽造文書、侵占等案件，經臺灣士林地方法院10 6年度審訴字第734號判決判處有期徒刑8月、3月確定，嗣經 同法院109年度聲字第397號裁定定應執行刑為有期徒刑10月 確定，於109年12月11日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前 案紀錄表可憑（見本院卷第33至35頁），其於上開有期徒刑 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯。檢察官雖於起訴書中記載被告前開構成累犯之前案紀 錄及請求審酌加重其刑，並於原審審理中為相同主張（見原 審卷第42頁），然原判決審酌後則認被告所犯前案與本案之 犯罪類型並不相同，兩者間關連性不高，如僅依被告構成前 案之紀錄予以加重其刑，尚有罪刑不相當之過苛之情形，而 未依刑法第47條第1項規定加重其刑。本院參酌司法院釋字 第775號解釋意旨及最高法院110年度台上字第5660號判決意 旨，認被告所犯本案不能安全駕駛動力交通工具與上開構成 累犯之偽造文書、侵占等前案罪質顯然不同，且前案執行完 畢距今近2年，而檢察官僅提出被告刑案查註紀錄表及前案 判決書，並未就被告有何特別惡性以及對刑罰反應力薄弱等 節具體指出證明之方法，爰不依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
肆、撤銷改判之理由及量刑：
一、原審審理後，認被告犯不能安全駕駛動力交通工具罪事證明 確而予以科刑，固非無見。惟：被告犯罪後悔悟之程度，包 括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述 ，是否坦承犯行或為認罪之陳述，最高法院105年度台上字 第388號判決意旨同此。是法院於科刑時，自應列為刑法第5 7條第10款「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓、減讓幅度 之考量因子。本案被告於警詢、偵查及原審審理中就被訴事 實均坦承犯行，復於原審原定準備程序期日表明願意放棄就 審期間，即時行審理程序（見偵卷第29、89頁、原審卷第36 至37、42頁），則原判決適用刑法第57條審酌被告「犯後在 偵查中雖一度坦承犯行，惟事後在本院審理時則又翻異前供 ，尚存僥倖之心」，而為不利被告之量刑因素，已與卷存事 證未符，難認允當。
二、檢察官上訴意旨略以：被告前有5次酒駕公共危險紀錄，最 近一次被判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元 確定，足認被告反覆犯罪，並無悔改之意，且本次並未坦承 犯行，原審未判處重於前次判決所處刑度，無異鼓勵被告否 認犯行，且未考量我國對於酒駕公共危險之刑事政策；又被 告有起訴書所載前案紀錄，構成累犯，而是否加重其刑，除 參考5年內之前案紀錄外，尚包括5年前之前案紀錄後綜合一
切科刑資料判斷，是被告前有5次酒駕公共危險紀錄，本次 又否認犯行，且吐氣所含酒精濃度超過0.25毫克甚多，顯見 被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，應予加重。原審僅考 量被告5年內前案紀錄，增加釋字第775號解釋所無之標準即 必須是犯罪類型相同，顯有違誤。爰依法提起上訴，請將原 判決撤銷，更為適當之判決等語。惟查：
㈠司法院釋字第775號解釋針對累犯不分情節輕重一律加重最低 本刑部分，業已闡明為避免發生罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依該解釋之意旨，「裁量」是否加重最低本刑，是 就累犯應否加重其刑之觀念，已有由原來的「必」加重，轉 變為可裁量之事項，並且責由檢察官對於被告應依累犯規定 加重其刑之事項，先主張並具體指出證明方法後，法院始需 進行調查與辯論程序，以作為是否加重其刑之裁判基礎。而 檢察官就被告累犯應加重其刑之事項指出證明方法之具體內 涵，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後 數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行 完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為 何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行 成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、 重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項 情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合 正當法律程序及罪刑相當原則之要求；檢察官若未主張或具 體指出證明方法，法院因而未論以累犯或未依累犯規定加重 其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪 行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累 犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行 為人之品行」之審酌事項。因此，判斷構成累犯之被告是否 具有特別之惡性以及對於刑罰反應力薄弱等情形，而有加重 其刑之必要，其具體情狀之比較自以構成累犯之前案與本案 之間關係為斷，如果未論以累犯或認無依累犯規定加重其刑 之必要，則此部分之前案資料自與其他前案資料均可做為刑 法第57條量刑審酌中不利於被告量刑之負面因子，惟應注意 不得同時依該前案資料論以累犯並加重其刑，復以之為刑法 第57條量刑審酌之因素，以符重複評價禁止之原則。本件檢 察官上訴認被告是否應依累犯規定加重其刑，應併予審酌5 年以前之前案紀錄（即不構成累犯之前科），又審酌前案與 本案罪質不同係增加釋字第775號解釋所無之限制等由，均 顯係對於上開解釋意旨及重複評價禁止原則之誤認，難謂可
採。
㈡被告於本案為警查獲後，始終就自己所為犯行坦認不諱，並 無翻異前詞否認犯行之情，如前所述，檢察官援引原判決與 卷證未合之量刑審酌事由，指摘被告犯罪後否認犯行、對於 刑罰反應力薄弱等情，亦有未恰。
㈢被告前雖曾5次因不能安全駕駛動力交通工具經判處罪刑並執 行完畢，最近一次則於104年8月25日易科罰金執行完畢，有 本院被告前案紀錄表可憑，迄111年10月26日再犯本案，期 間相隔逾7年，是被告辯稱其知道不能酒後駕車，因為身體 健康狀況，已經很多年沒有喝了，這次是因為不敢拒絕別人 、怕得罪人才喝了酒，真的很後悔等語，非不可採信。檢察 官以其上開前案主張應量處更重之刑，尚難憑採。 ㈣綜上，檢察官上訴主張應被告依累犯規定加重其刑，並量處 更重之刑度，並未舉出其他事證為憑，其上訴為無理由，惟 原判決關於科刑有前述違誤之處，已屬無可維持，是應由本 院就原判決關於被告犯罪之科刑部分予以撤銷改判。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有如上述5次不能安 全駕駛動力交通工具及偽造文書、侵占等案件經判處罪刑並 執行完畢之前科紀錄，素行未端，且未引以為戒，再犯本罪 ，仍有心存僥倖之心態，缺乏尊重其他用路人生命、身體、 財產安全之觀念，又其本次經警測得吐氣所含酒精濃度為每 公升0.62毫克，逾值甚高，頗具醉意，復審酌其所駕駛之動 力交通工具為普通重型機車所生之危險性，犯罪後坦認犯行 之犯罪後態度，兼衡被告自陳大專畢業之智識程度、現在與 哥哥一起做燒餅生意，月收入約2萬元、離婚、有3名已成年 子女、父母皆已去世之家庭、經濟狀況（見本院卷第55至56 頁），暨檢察官求刑之意見（見本院卷第56頁）等一切情狀 ，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經臺灣士林地方檢察署檢察官曾揚嶺、鄧瑄瑋提起公訴，同署檢察官林嘉宏提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第185條之3第1項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。