臺灣高等法院刑事判決
112年度上重訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 TRAN 000 000（○○籍，中文姓名：陳○○）
選任辯護人 王展星律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因家暴殺人案件，不服臺灣桃園地方法院111
年度重訴字第35號，中華民國111年11月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第23602號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
TRAN 000 000犯殺人罪，處有期徒刑拾伍年，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事 實
一、TRAN 000 000（下稱陳○○）與AAAA 000 000（中文姓名：甲 ○○，下稱甲○○）係夫妻，均為○○籍移工，2人間具有家庭暴 力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，並同住在桃園市 ○○區○○街000號3樓0號房。陳○○與甲○○平時相處不睦，經常 發生爭吵，民國111年5月28日晚間，因甲○○欲食用西瓜，經 陳○○向某鄰居索取西瓜交由甲○○食用，翌（29）日晚間9時3 0分許，在前開住處，甲○○請陳○○支付金錢予該鄰居，然該 鄰居不願收取，陳○○與甲○○遂發生爭執，陳○○因一時情緒失 控，明知刀刃長約20公分之生魚片刀為鋒銳之兇器，持以砍 殺人體，可造成重大之創口，極可能造成他人大量出血而死 亡之結果，仍基於即使發生他人死亡結果亦不違背本意之不 確定殺人故意，刺傷甲○○之頭、臉及背部，使甲○○之心臟、 主動脈、肺臟因銳器傷導致大量出血死亡。陳○○見甲○○倒臥 血泊，驚覺鑄下大錯，遂持該生魚片刀刺入己身腹部，即昏 迷仰躺在甲○○身旁。嗣因居住在上址3樓0號房之○○籍移工NG UYEN VAN VU（中文姓名：阮文羽，下稱阮文羽）及其妻HO THU HUYEN（中文姓名：胡秋玄，下稱胡秋玄）、0號房（原 判決誤載為0號房，應予更正）之○○籍移工PHAM VAN NAM（ 中文姓名：范文南，下稱范文南）均聽聞陳○○與甲○○大聲爭 吵，且甲○○呼叫救命後再無聲響，阮文羽遂與范文南前往察 看，見0號房門口流出大片血跡，立即通知房東張碧霞到場 ，經張碧霞在門外呼喊卻無人應答，張碧霞乃用力推開房門
，見陳○○與甲○○均倒地不起，遂報警處理，警方到場後扣得 前開生魚片刀1把。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」 ，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴 訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本 不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝 奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決 意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對 於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據 之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第 2976號判決意旨參照）。經查，檢察官、上訴人即被告陳○○ （下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時中均稱： 同意有證據能力等語（見本院卷第107至108頁、第229至230 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上開時、地與被害人甲○○發生爭吵並持刀 刺傷被害人致其死亡之客觀事實（本院卷第236頁），惟矢 口否認有何殺人之犯意，辯稱：伊只有傷害故意，沒有殺人
故意云云；辯護人則為被告辯稱：被告案發時帶有酒意微醉 ，因被害人為被告按摩時太用力，被告生氣打被害人，被害 人拿機車大鎖敲擊被告頭部，被告因過於生氣才會下手刺向 被害人，並不知道刺向何部位，只知道刺到被害人，事後被 告也很難過進而自殘，且平常2人相處感情很好，被告應無 強烈殺意，而在自衛情形下誤殺死者，當時被告的認知亦僅 是傷害被害人云云。然查：
㈠證人阮文羽、胡秋玄、范文南於警詢中證述，其等曾於案發 當晚聽聞被害人與被告所居住之上址0號房內，有吵架、打 架聲響，被害人並曾呼喊求救，嗣有血跡漫延至0號房門外 等事實（見相字第857號卷第35至45頁)，而房東張碧霞經阮 文羽通知到場後，推開房門見被告與被害人倒地不起，遂報 警處理等節，亦據證人張碧霞於警詢、偵查中結證無訛(見 相字第857號卷第29至33、89至91頁)；經警方到場後扣得生 魚片刀1把，現場證物經送鑑定：現場門口地板、門後門板 上血跡均檢出一女性DNA-STR型別而與被害人相符；現場刀 子之刀柄、被害人右手指甲、左手指甲內上採集之血跡DNA- STR型別為混合型，主要型別與被告相符，次要型別不排除 來自被害人；該刀子之刀刃、現場地板上枕頭、門後門板與 牆角、門後門板下方、門右側牆面、床懸掛蚊帳上之血跡DN A-STR型均檢出一男性DNA-STR型別而與被告相符；被告左手 指甲內之DNA-STR型別為混合型，排除被告後其餘型別與被 害人相符等情，有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局11 1年7月26日刑生字第0000000000號鑑定書等在卷可佐(見偵 字第23602號卷第43至48頁、原審卷第55至65頁)；而被害人 經送醫救治，於到院前死亡，經臺灣桃園地方檢察署檢察官 會同法醫師相驗，並由法醫師解剖屍體鑑定結果：「死者遭 人持銳器刺傷，在額部上方頭皮1處皮層銳器傷，右側眼眶1 處銳器傷，左側背部2處銳器傷，致死刀傷在背部，主要刺 傷心臟、主動脈、左側肺臟，導致死者因為大量出血死亡， 死亡方式歸類為他殺」，有臺灣桃園地方檢察署相驗報告書 、法務部法醫研究所111年7月15日法醫理字第11100039270 號函及所附甲○○解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣桃園地方檢 察署甲字第000000000號相驗屍體證明書在卷可佐（見相字 第857號卷第103至113頁、第153至165頁、第173頁）；此外 ，並有被告及被害人之外僑居留資料查詢結果、案發現場及 被害人傷勢照片附卷可稽（見相字第857號卷第19頁、第23 頁、第57至79頁、偵字第23602號卷第107至128頁），此部 分事實，首堪認定。
㈡被告及辯護人雖以前詞置辯，惟行為人有無犯罪之故意，乃 個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時 之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法 院88年度台上字第1421號判決意旨）。而殺人與傷害之區別 ，本視加害人有無殺意為斷，殺人犯意之存否，固係隱藏行 為人內部主觀之意思，仍可從行為人犯罪之動機、所用兇器 、殺傷次數、下手輕重、受傷部位是否致命、被害人傷痕多 寡、傷勢程度、犯後態度，並與被害人曾否相識、有無宿怨 等情，綜合判斷，俾為認定，雖不能執為區別之絕對標準， 然非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手 情形、用力輕重、剌傷部位之手段，佐以其所執兇器、致傷 結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等各項因素綜合予以 研析。而行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生 者，為故意，又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而 其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文 ，是依被害人創傷之部位、創傷之程度、行為人所持兇器之 種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行 為結束後之舉措等，倘足以認定行為人主觀上預見其攻擊行 為可能發生使被害人死亡之結果，而仍逕予攻擊，自屬具有 殺人之不確定故意。經查：
⒈案發現場房內地板血灘漫延至門外走道，現場血跡之擦抹痕 、拋甩痕、噴濺痕等散佈於地面、門板內側、右側牆面、床 鋪蚊帳、左側牆面與矮櫃，亦有桃園市政府警察局楊梅分局 111年8月3日楊警分刑字第1110028194號函所附現場勘察報 告及現場照片在卷可考(見原審卷第247至356頁)。而以利器 刺入人身要害，足以使人斃命，而人體背部內有重要器官及 血管，若持利器揮、刺、砍劃他人背部，可能入及內臟，導 致他人因之受創或大量出血而死亡之結果，實為眾所周知之 事；觀之被告持以行兇之生魚片刀，刀柄長11公分、刀刃長 20公分等節，業經原審當庭勘驗，並有現場照片及扣案物照 片可佐（見偵字第23602號卷第116頁、第136頁、原審卷448 頁），足認該生魚片刀客觀上可用以殺人，對於人之生命、 身體足以產生莫大威脅，而被告於案發時為具有一定智識程 度之成年人，對於持該生魚片刀近距離朝人體背面戳刺，極 可能使人體重要臟器嚴重受創、失血，致人體難以維持正常 生命機能，更可能傷及主要動脈，造成大量出血，進而致人 死亡等一般人具備之常識，自難諉稱不知。
⒉被告持前揭生魚片刀刺傷被害人頭、臉及背部共4處，致被害 人受有：
⑴額部上方頭皮1處皮層銳器傷。
⑵右眼眶1處皮層銳器傷。
⑶左側肩胛內側接近胸椎左側1處橫向銳器刺入傷，從左側後方 第7肋間刺入後，刺傷胸主動脈，刺穿心包膜及刺傷左心房 至右心房，最後刺到胸骨內面及軟組織出血，造成左胸內大 量出血。
⑷左側肩胛下部1處橫向往前銳器刺入傷，從左後方第10、11肋 間刺入左胸內，刺斷第11根肋骨、刺傷左肺下葉，刺穿左側 橫膈膜，最後刺傷左外側胸壁軟組織。致死刀傷在背部，主 要刺傷心臟、主動脈、左側肺臟，導致被害人因為大量出血 死亡，有前揭法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書在 卷可佐（見相字第857號卷第153至165頁），是以被害人2處 背部傷勢及傷口深度觀之，已深及心臟、肺臟並刺斷肋骨， 均非表淺，若被告在案發當時若僅意在傷害，大可朝被害人 四肢等非致命要害部位攻擊，詎被告竟2次以極具殺傷力之 生魚片刀由後刺入被害人身體重要臟器所在之部位，1刀深 及心臟、胸骨，另1刀深及肺臟、刺斷肋骨，足見被告下手 之重，顯難認僅止於傷害之意，被告主觀上應有令被害人因 此死亡亦不違背其本意之殺人間接故意，要無疑義。被告及 辯護人辯稱被告僅有傷害故意云云，洵無可採。 ⒊又查，被告與被害人結婚22年，育有4名子女(見偵字第23602 號卷第37頁)，2人因工作來臺同居上址，僅因鄰居贈與西瓜 ，被害人要求被告支付金錢之瑣事發生爭執，此等事件應不 足引起被告非致被害人於死之強烈意念；而被告持生魚片刀 刺傷被害人之頭、臉及背部後，被害人倒地已無反抗能力， 被告復無繼續持刀揮砍被害人之行為，且被告見被害人倒臥 在血泊中，驚覺鑄下大錯，遂持前開生魚片刀刺入自己腹部 ，因此受有腹部穿刺傷，有林口長庚醫院111年9月5日長庚 院林第0000000000號函及所附被告病歷、入院護理評估、護 理紀錄單等在卷可證(見原審卷第113至241頁)，參酌被告行 為前後狀況、2人之婚姻關係、相處情況等，尚難認定被告 於行為當時，已萌生對被害人之深刻怨恨（憤），不足認定 被告於行為時有殺死被害人之直接故意。
⒋末按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第 23條明定。又按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法 之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正 當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別 於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。 過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以 侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害
而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之 可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行 為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為， 始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高 法院100年度台上字第4939號判決參照）。辯護人雖為被告 辯稱：被告當時遭被害人以機車大鎖敲擊頭部，被告太過生 氣始持刀自衛云云。查採自案發現場機車大鎖上之血跡，檢 出一男性DNA-STR型別而與被告相符，而被告之頭頂有2處弧 形傷口，固有內政部警政署刑事警察局111年7月26日刑生字 第0000000000號鑑定書、桃園市政府警察局楊梅分局111年8 月3日楊警分刑字第1110028194號函所附現場勘察報告及傷 處照片在卷可考(見原審卷第57至63頁、第265頁、第270頁 、第369至372頁)，然被告先於警詢時供稱：案發前一天被 害人說她想吃西瓜，伊跟鄰居買了半顆西瓜，但鄰居不收錢 ，伊帶回去給被害人吃，被害人就罵伊說怎麼不給錢，案發 當晚伊有喝啤酒，然後趴著睡覺，不知道為何被摩托車大鎖 打頭，伊倒下很痛，伊不知道是誰把伊雙手往後扳，伊頭暈 腦脹自己掙脫就近抓東西，伊不知道誰刺伊右手，刀子好像 是被害人拿的，伊抓到旁邊兩塊西瓜跟刀子，被害人也抓同 一個地方，伊不知道是不是拉扯還是被害人弄的，就先刺伊 右手，伊就跟被害人一起抓著刀子，因為房間很暗，伊站在 前面，被害人站在伊背後跟伊拉扯，後來伊感覺被害人沒辦 法再拉伊了，她就倒下了等語(見偵字第23602號卷第35至41 頁)，於偵查中供稱：111年5月28日被害人想吃西瓜，伊去 向鄰居拿了半顆西瓜，被害人吃了一部分，剩的冰在冰箱， 隔天5月29日晚上10時許被害人叫伊去隔壁付西瓜錢，但鄰 居不收錢，伊回來後就睡覺，可是被害人一直碎碎念，她起 床關燈，拿類似腳踏車大鎖的東西打伊頭部，伊有點昏厥， 感覺有人把伊單手往後反手抓住，伊掙脫後，跟被害人一起 握住水果刀，雙方都想要奪刀，伊用力往後刺，然後被害人 就倒下，伊也不知道伊刺到什麼，伊的手臂也被刺傷，伊也 昏了，過了不知道多久伊醒來，看到被害人躺在伊旁邊，刀 子還在被害人手上，伊也不知道被害人是生是死，就拿刀子 往伊腹部刺下去想要一起死等語(見偵字第23602號卷第146 至147頁)；嗣於原審準備程序時供稱：伊睡覺時被害人拿大 鎖打伊的頭，再拿刀子刺伊手和胸部，伊昏迷前在睡覺，被 被害人打頭就昏迷了，醒來就在醫院云云（見原審卷第81頁 至82頁）；又於原審審理時稱：伊被被害人打到頭部就昏迷 ，伊當時是臉朝下躺在床上，伊的肚子、手臂也被被害人拿 刀刺傷；伊與被害人一開始坐在那邊聊天，後來伊躺下，突
然手被拉到後面，頭被人拿東西打了5下，伊想要起來反抗 ，被害人就拿刀子刺伊手臂，再刺伊肚子，然後伊就昏迷了 云云（見原審卷第446頁、第452頁）；則被告於案發時究係 於趴睡或聊天時遭被害人持機車大鎖擊打頭部、其遭擊打後 有無昏迷或與被害人爭執扭打等節，前後供述均有不一，已 非無疑；且被害人所受致命傷為背部2處刀傷，為被告由被 害人背後反覆戳刺2次所造成，業如前述，益徵被告2次持刀 刺入被害人身體時，被害人均係背對被告，當無攻擊之舉， 足認被告持刀刺擊被害人，其主觀上並非基於正當防衛之意 思，自與刑法第23條正當防衛之要件未合。辯護人稱：被告 持刀刺擊被害人係屬自衛云云，委無足採。
⒌至被告及辯護人聲請傳喚證人范文南、阮文羽，欲證明被告 僅是與被害人爭吵，之前並未發生過暴力事件云云，然被告 之前是否曾於爭吵中對被害人使用暴力，與被告於案發時之 犯行並無關涉，而經本院合法傳喚後，上開證人均未到庭， 調查途徑已盡，且本案事證明確，核無再行傳喚之必要，附 此敘明。
㈢綜上所述，被告所辯均係事後推諉卸責之詞，不足採信。事 證明確，被告殺人犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，係 謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定 之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。經 查，被告與被害人為夫妻，2人具有家庭暴力防治法第3條第 1項第1款所定之家庭成員關係。
㈡被告持刀殺害被害人，係對其家庭成員即被害人施此身體上 不法侵害行為，成立刑法之殺人罪，所為核屬家庭暴力防治 法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無 罰則規定，應僅依刑法之規定予以論罪科刑。是核被告所為 ，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。
三、撤銷改判之理由
㈠原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈被告行為時係基於殺人之間接故意，尚乏積極證據證明其具 有殺人之直接故意，前已說明，則原審判決認被告係基於殺 人之直接故意而殺害被害人，難認允洽。
⒉被告上訴意旨略以：案發當時是被害人先持大鎖攻擊被告， 被告與被害人發生爭執後兩人開始搶奪扣案刀具，事發偶然 ，被告非預謀性殺人，被告無其他犯罪紀錄，被告非本國國 籍之人，尚有年幼子女須扶養，原審量處無期徒刑，顯屬過
重云云。被告上訴猶執詞否認犯行，而指摘原判決不當，雖 無理由，惟原審判決既有上開可議之處而屬無可維持，自應 由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告與被害人為夫妻，育有4名子女，2人因工作來臺 同居上址，僅因是否給付鄰居西瓜錢而發生爭執，進而發生 肢體衝突，被告明知生魚片刀為鋒銳之兇器，持以刺傷人體 ，極可能造成他人死亡結果，仍基於即使發生他人死亡結果 亦不違背本意之殺人不確定故意，而持刀攻擊被害人之頭、 臉及背部，造成被害人心臟、主動脈、肺臟銳器傷而大量出 血，進而造成被害人死亡之結果，被告犯後否認殺人犯意， 未見有面對司法深刻反省及悔悟之心；另被告並無前案紀錄 ，係合法來臺居留之外籍勞工（見相字第857號卷第23頁） ，兼衡被告於本院自陳國中肄業，喪偶、育有4名子女(分別 為21、16、12、6歲)需其扶養，從事木工之家庭生活經濟狀 態（見本院卷第110至111頁），暨其犯罪動機、情節、態樣 、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境。刑法第95條定有明文。查被告為外國人 （○○籍），其在我國境內涉犯殺人罪而受有期徒刑以上刑之 宣告，嚴重破壞我國治安、社會安全及善良風俗，本院認為 其法治觀念偏差，對於我國社會秩序危害甚大，不適宜在我 國居住，因認其於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必 要，爰依刑法第95條規定併予宣告被告於刑之執行完畢或赦 免後，驅逐出境。
㈣扣案被告持以行兇之生魚片刀1把，為供被告犯罪所用之物， 惟非屬於被告所有，經被告供承在卷（見偵字第23602號卷 第147頁、原審卷第447頁），不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第95條，判決如主文。本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。