臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2766號
上 訴 人
即 被 告 蘇文作
選任辯護人 諶亦蕙律師(法律扶助)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院112年度訴字第123號，中華民國112年5月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27560號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項(本院審理範圍)：
查本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施 行後，始於112年7月5日因上訴而繫屬本院（見本院卷第3頁 本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條 規定判斷上訴範圍（最高法院110年度台上字第5375號判決 意旨參照）。觀諸本案被告上訴書狀及於本院審理時所述（ 見本院卷第23至27、66、78頁），已明示僅就原審之量刑（ 含定應執行刑）提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條規 定及其修法理由，本院僅就原判決關於被告之量刑部分為審 理，至於被告未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條 、沒收等其餘部分則不屬本院審判範圍內，合先敘明。貳、實體部分(刑之部分)：
一、未遂犯部分：
被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯 ，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。二、被告於偵查、原審及本院審理時，就其所涉販賣第二級毒品 未遂之犯行均自白不諱(見偵查卷第91頁、原審卷第94、134 頁、本院卷第66、83頁)，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。
三、另被告於本案犯行遭查獲後，即向員警供出其毒品來源為李 維恩，員警因此查獲李維恩並以移送檢察官偵辦等情，有臺 北市政府警察局士林分局112 年3 月20日北市警士分刑字第 1123030483號函暨所附刑事案件移送書、犯罪嫌疑人照片、 臺灣臺北地方檢察署112年3月23日北檢邦知111偵29241字第 1129026178號函附卷可參（見原審卷第77至85頁），且移送
之犯罪事實記載李維恩涉嫌填製大麻煙彈、持有大麻花等節 ，核與被告供稱係向李維恩取得大麻煙彈及大麻花等語相合 ，堪認其本案毒品來源即為李維恩無訛。準此以觀，被告確 有供出毒品來源，因而查獲其他正犯即李維恩，自合於毒品 危害防制條例第17條第1項減刑規定要件，惟審酌被告犯行 之犯罪動機、情節均尚不至於得以免除其刑之程度，故僅依 前開規定減輕其刑，並依法再遞減輕之。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項之規定得「減輕或免除其 刑」，依刑法第66條但書之規定「其減輕得減至三分之二」 ，是相較同條例第17條第2項、刑法第25條第2項僅得減輕二 分之一之規定而言，其減輕幅度較大，自應依刑法71條第2 項、第70條規定，先依較少之數減輕，並遞減之及再減輕之 。
五、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。必須犯罪有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為依據其他法定 事由減刑後，即便宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。 查被告本案販賣第二級毒品未遂犯行，已依刑法第25條、毒 品危害防制條例第17條第1、2項之規定遞減輕其刑，業如前 述，難認仍有縱宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，自無再依 刑法第59條酌減其刑之必要，此外，本案犯罪未見有何特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，核無即使科以 該減輕後之最低刑度仍嫌過重，而堪憫恕之情形，認被告前 揭犯行均無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。 六、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青盛之年，應知 毒品對於施用者之身心健康、社會治安危害甚鉅，竟不思循 正當途徑賺取所需，意圖牟利而著手販賣第二級毒品，漠視 毒品之危害性，危害國民身心健康及社會風氣，惟念其犯後 坦承犯行，態度良好，兼衡其自述高職畢業，從事餐飲、菜 市場工作，月收入約3萬5,000元、未婚、需扶養父親智識程 度及生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品數 量及所圖利益等一切情狀，量處有期徒刑1年2月等節，本院 經核原審之量刑，尚屬允當。
七、被告上訴意旨略以：㈠被告於本案發生前並無因販毒遭判處 罪刑之紀錄，品行良好，於樂福企業社擔任服裝銷售人員， 有正常工作。而被告雖因一時失慮而誤罹刑章，然自偵訊以 來，均坦承犯行，不僅減少司法資源之耗費，亦已深知其行 為甚為不當，並表示悔悟，更於警詢時供出其販賣扣案大麻 花及大麻菸油之來源為名為「李維恩」之人，並因而查獲， 可知被告犯後態度確屬良好。㈡又被告自小父母離異，由父
親獨自扶養長大，惟父親於106年年間左、右側股骨均因不 明原因無菌性骨壞死後，不良於行，僅能從事兼職工作，家 中經濟因而陷入困頓，被告遂於年紀尚輕，需獨自肩負照顧 父親及家中經濟狀況下，因而觸碰到大麻。本次涉案，實係 因不欲再觸碰毒品，於未能謹慎思考所為已涉重典下，方將 所持有之毒品以販賣予他人之方式為之，是本案確有其坎坷 而殊值同情之處。㈢被告所販賣大麻次數為1次，販賣毒品對 象僅有1人，且被告交付扣案大麻花為5公克及大麻菸油2支 ，數量非鉅，被告所獲利潤非鉅，實為一般量少價微之小額 交易，故被告所造成之社會安全危險及損害應較輕微。另被 告自本案發生後，為彌補所犯，迄今仍於能力所及範圍內， 不間斷從事公益活動，關心弱勢及兒童，此有台灣世界展望 會街口公益捐款專區交易明細紀錄、醫療財團法人南迴基金 會街口公益捐款專區交易明細紀錄、土耳其賑災專案轉帳紀 錄、藍新科技社會福利轉帳紀錄、聖天宮感謝函可稽。足見 被告確已幡然悔悟，實有改善教化之高度期待可能性，更無 再犯之虞。是本案雖蒙原審法院依刑法第25條、毒品危害防 制條例第17條第1、2項之規定遞減輕被告刑期，惟就被告得 否適用刑法第59條規定，原審法院僅以被告已適用前揭規定 為由，即不予適用，而未審究被告之犯罪動機、品行、違反 義務之程度、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度。請審 酌上開情狀，能予斟酌刑法第57條、59條規定之適用，減輕 被告刑期，以俾被告自新云云。
八、對被告上訴意旨不採之理由：
㈠按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘 於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列 各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量， 使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防 與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用 其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁 量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量 權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹 守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正 當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反 之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無 違法、失當可指。經查，被告確有供出毒品來源，因而查獲 其他正犯即李維恩，自合於毒品危害防制條例第17條第1項 減刑規定要件等節，已認定如前，且原判決已於理由欄詳論 審酌被告於本案犯罪所生之損害；犯後態度部分，其於偵查 及法院審理時均坦承犯罪，爰為有利考量；犯罪動機、目的
暨考量其於審理中所自承之生活狀況、智識程度，於偵查、 原審審理時始終供述詳實，並採為重要之量刑因子，復考量 其犯罪之手段、情節，及被告於原審審理時之犯後態度等刑 法第57條各款所列事項，並衡酌被告之家庭經濟、生活狀況 等一切情狀，就所犯上開犯行，在本案法定本刑之範圍內， 判處有期徒刑1年2月，其量刑尚稱妥適，客觀上並無過苛之 問題，是以本院經核原審之量刑，從形式上觀察，客觀上既 未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權的情形，且無違背 公平正義、責罰相當等原則，顯已考量被告整體犯行之應罰 適當性，未逾越內部抽象價值所要求之界限，並無違法、濫 權、失當的情形存在，經核於法俱無不合，並無被告上訴意 旨所指量刑不當或過重之情。
㈡次按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其 犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉 由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍 內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法 律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬 於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者 形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司 法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計 ，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構 成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形 成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、 國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法 第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係 符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與 法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果 違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59 條之規定。司法院釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之 情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」 之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事 ，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之 ，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤 考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌 過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所 定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。經查 ，被告始終坦承犯行，已據原審考量其犯後態度；而衡酌被 告正值青壯，四肢健全，並無欠缺靠己力謀生之能力，是其 於本案行為時，客觀上並無何迫於貧病飢寒、誤蹈法網或不
得已而為之顯可憫恕之處，被告所提其自小父母離異，由父 親獨自扶養長大，惟父親於106年年間左、右側股骨均因不 明原因壞死後，不良於行，僅能從事兼職工作，家中經濟因 而陷入困頓，乃其家庭之背景因素；至其販賣大麻次數為1 次，販賣毒品對象僅有1人，且被告交付扣案大麻花為5公克 及大麻菸油2支，數量非鉅等節，亦據原審審酌上情而為裁 量；又其主張從事公益活動，關心弱勢及兒童，固有台灣世 界展望會街口公益捐款專區交易明細紀錄、醫療財團法人南 迴基金會街口公益捐款專區交易明細紀錄、土耳其賑災專案 轉帳紀錄、藍新科技社會福利轉帳紀錄、聖天宮感謝函在卷 可稽等節，惟上情僅得資為被告素行、犯後態度之參考，尚 無法謂被告於行為之初，客觀上即有顯可憫恕之情。是本案 就其犯行酌情而為刑罰之裁量後，應已無情輕法重之憾，而 無從再依刑法第59條規定遞減輕其刑
㈢準此以觀，被告上訴意旨以原審量刑過重等節為由，經核要 非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。