臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2617號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹清發
選任辯護人 劉興懋律師(法律扶助)
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院111
年度訴字第1178號，中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第21633號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、詹清發為址設臺北市○○區○○○路00號1樓「朋群養生館」（下 稱本案養生館）之原始經營者兼股東，於民國000年0月0日 下午1時30分許，在本案養生館內鄰近櫃檯之第2間房間（下 稱本案房間），與李勝義、蔡勝六、李再元共同商討本案養 生館經營事宜，詹清發因認李勝義逼其退出經營而心生憤恨 ，其明知頸部為人體之要害部位，內有呼吸道之氣管及重要 血管之頸動脈與頸靜脈，如持金屬材質而質地堅硬，且刀刃 甚為銳利之手術刀，朝人之頸部劃割，將傷及前開氣管及血 管而受損，致人無法呼吸及大量出血，並造成死亡結果之發 生，竟基於殺人之犯意，於經營事宜商討結束後，自本案養 生館內其所使用之房間內，取出其真實姓名年籍不詳、自稱 「馮揚昌」之友人（下稱馮揚昌）遺留予其之手術刀1把（ 下稱本案手術刀），於同日下午1時50分至52分許，趁李勝 義在本案房間低頭撰寫協議書而未注意之際，以左手架住李 勝義頸部，再以右手持本案手術刀抵住李勝義頸部，並自李 勝義前頸由左向右後劃割李勝義頸部，嗣李勝義發覺遭詹清 發持刀攻擊，隨即奮力掙脫、抵擋，詹清發仍繼續持本案手 術刀朝李勝義揮舞，致李勝義受有頸部撕裂傷經縫合（傷口 長度約10公分、寬度約0.3公分、深度約0.3公分）、臉部撕 裂傷、嘴角撕裂傷、右前臂擦挫傷、左手大拇指擦挫傷、左 肩擦挫傷、左小腿擦挫傷、右大腿擦挫傷等傷害（下稱本案 傷勢）而危及性命，幸蔡勝六、李再元聽聞李勝義呼救後， 隨即進入本案房間內幫李勝義止血，本案養生館之櫃檯人員 林嘉慶聽聞呼救後，亦進入本案房間壓制詹清發。嗣救護人 員經通報趕至本案養生館，並於同日下午2時18分將李勝義
送往國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）急救治 療，李勝義始倖免於死，警方並到場扣得本案手術刀，而悉 上情。
二、案經李勝義訴由臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局 ）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查 起訴暨移送併辦。
理 由
一、證據能力方面
㈠不具證據能力部分
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，用以保障被告之反對詰問權。又被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發 現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之 特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外 地賦予證據能力。查證人即告訴人李勝義、證人蔡勝六、李 再元於警詢時之陳述（見偵卷第41至43、49至53、61至65頁 ），均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而均為傳聞 證據，經上訴人即被告詹清發及辯護人於本院準備程序、審 理時均表示無證據能力等語（見本院卷第88至89、137頁） ，而本院審酌李勝義、李再元於偵查中、原審審理時、蔡勝 六於偵查中、原審及本院審理時，已就本案被告殺人未遂犯 行為翔實證述，復有其他補強證據足以佐證，是李勝義、證 人蔡勝六、李再元於警詢所為之證述，即非證明被告犯罪事 實存否所必要，依前揭規定，應認李勝義、蔡勝六、李再元 各該警詢所述均不具證據能力。
㈡具證據能力部分
⒈供述證據部分
⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情
況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。被告及辯護人於本院準備程序、審理時固表示：李勝義 、蔡勝六、李再元於偵查中之證述無證據能力等語（見本院 卷第88至89、137頁），然未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦未釋明前開供述有顯不可信之情況，而李勝 義、蔡勝六、李再元於偵訊時所為之證述（見偵卷第158至1 61頁），性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為， 業經具結擔保真實性，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，亦查無 檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述 者之自由意志等顯有不可信之情況，足見檢察官確已遵守法 律程序規範，尚無不正取供之虞，被告及辯護人又未指出前 揭訊問筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境，有 何不可信之情況，依上揭法條說明，應認李勝義、蔡勝六、 李再元上開於偵查中之陳述，具有證據能力，被告及辯護人 主張無證據能力云云，尚非可採。
⑵此外，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外 所為之供述證據資料，公訴人、被告及辯護人對本院提示之 卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷 第89、137至138頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，均 得作為證據使用。
⒉非供述證據部分
本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承如事實欄一所示，其為本案養生館原始經營 者兼股東，而於上揭時、地與李勝義、蔡勝六、李再元共同 商討本案養生館經營事宜，嗣因不滿李勝義逼其退出經營而 心生憤恨，遂自其本案養生館之房間內，取出馮揚昌遺留予 其之本案手術刀，趁李勝義在本案房間內低頭撰寫協議書而 未加注意時，以左手架住李勝義頸部，再以右手持本案手術 刀抵住李勝義頸部，並有致李勝義受有本案傷勢等情，惟矢 口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我有傷害，但我沒有要殺 李勝義的意思，我是基於義憤云云。辯護人則以：被告並無 殺人故意，被告於案發當時並沒有持本案手術刀劃割李勝義 頸部之動作及意圖，會造成李勝義受有本案傷勢，是因李勝 義發現被告靠近而起身反抗，被告因重心不穩往後傾倒，才 順勢割下去。且案發當時，被告一直不願意出售股份並退出
經營，李勝義卻罔顧被告意思，堅持要被告退出經營，被告 是基於義憤而為本案犯行等語為被告辯護。經查： ㈠本案被告如事實欄一所載之客觀事發過程，業據被告於警詢 、偵訊、原審審理時、本院準備程序及審理時供承在卷（見 偵卷第25、99至100、397至399頁、原審訴字卷第414至416 頁、本院卷第87至88、140頁），核與李勝義於偵查中、原 審審理時之證述（見偵卷第158至159頁、原審訴字卷第299 至315頁）、蔡勝六於偵查中、原審及本院審理時之證述（ 見偵卷第159至160頁、原審訴字卷第332至340頁、本院卷第 144至150頁）、李再元於偵查中及原審審理時之證述（見偵 卷第161頁、原審訴字卷第315至332頁）、證人林嘉慶於原 審審理時之證述（見原審訴字卷第341至345頁）相符，並有 萬華分局刑事案件報告書、刑案呈報單（見偵卷第3、17頁 ）、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第33至37頁）、李 勝義之臺大醫院111年7月7日診字第1110715272號診斷證明 書（見偵卷第73頁，下稱本案診斷證明書）、監視器錄影光 碟暨擷圖、現場照片（見偵卷第81至83頁）、李勝義傷勢照 片（見偵卷第83、85、169至172頁）、臺大醫院111年8月17 日校附醫秘字第1110903662號函暨所附臺大醫院受理院外機 關鑑定/查詢案件回復意見表（下稱本案臺大醫院回復意見 表）、李勝義急診病歷、急診病歷紀錄（見偵卷第173、175 至245、251頁）、原審勘驗筆錄（見原審訴字卷第169至170 頁）等件在卷可稽，是此部分之事實，堪以認定。 ㈡參以證人李勝義於偵查中具結證稱：蔡勝六找我投資本案養 生館，案發當天蔡勝六要我到場參與股東開會，當時有我、 被告、蔡勝六及李再元在場，我們就是討論之後各人的股份 比例，但因為被告都沒有出資，卻在先前皇宮三溫暖經營期 間發出許多抵用券尚未收回，這部分都要由本案養生館承擔 ，所以我認為被告也要負擔部分權義，我因而建議由我買下 被告的1個股份，並給被告新臺幣（下同）60萬元，至於剩 餘金額則用來填補先前發出的抵用券，但被告不同意，因為 他不願意退出本案養生館的經營。雖然被告不同意拿60萬元 後退出經營，但因為其他3人已經達成共識，所以就由我當 場撰寫協議書讓大家簽名，討論過程中，我沒看到被告有攜 帶刀械，當我開始寫協議書沒多久，被告突然從我後方拿手 術刀從我脖子正前方用力下刀，並持續往頸部後方劃割，接 著，被告又用刀劃割我的臉，我當下血流如注，下意識反抗 並將被告壓制在地，被告接近我時，沒有發出任何聲響，並 趁我不注意時攻擊我，在我跟他拉扯過程，被告還說要讓我 死等語，後來，蔡勝六衝進來用毛巾幫我止血，並帶我出來
休息，被告則留在原地，並一直講說等他關出來還要再來殺 我，後來救護車就將我送醫等語（見偵卷第158至159頁）； 其於原審審理時具結證稱：111年7月7日下午，我在本案養 生館討論股份的事情，因為蔡勝六、李再元邀我入股而商討 入股事宜，我認為被告是乾股沒有出錢，權利金是120萬元 ，我先給被告60萬元的現金。當下我在寫協議書，李再元和 蔡勝六都同意我建議的事項，我跟被告說因為你的股份是乾 股，他們欠資金，叫我進來入股，我說如果被告有辦法，給 被告1、2個月的期限去吸取游資，若沒有辦法，便由我來入 股，被告不講話。當時蔡勝六與李再元都同意我的說法，我 把紙放在按摩床上，蹲在床邊寫協議書時，蔡勝六有電話， 他跑出去接。李再元是紀錄人，他寫字比較小，蔡勝六看不 清楚，叫我重寫，李再元在我旁邊，我頭低低在寫協議書， 被告用右手拿手術刀，右手從我背後跨到前面的頸部，用刀 直接從我頸部左邊劃到右後的方向劃，被告第一時間用臺語 說「欲予恁死」等語。被告劃了以後，血就噴出來了，我想 怎麼這樣子，就把被告拉開，被告又劃我，說要我死等語。 當我轉過去面對被告時，被告就劃我臉上2刀，之後，被告 還繼續攻擊、拿手術刀揮，被告連續動作後，我就將他推開 ，推開後，被告又要揮刀再次攻擊我，李再元在附近，我叫 李再元快去叫外面的人來救我，我快要不行了，我的血一直 流。沒多久，林嘉慶就來幫我解圍，還有蔡勝六也回來了， 當下蔡勝六知道我流血，就趕快拿毛巾堵住我的脖子幫我止 血，因為血流太多了，之後林嘉慶進來制止。被告用手術刀 是在我脖子從左到右劃，直接割我的脖子等語（見原審訴字 卷第301至308、313頁）綦詳。由李勝義上開證述可知，李 勝義就被告於案發時、地持本案手術刀劃割其頸部等攻擊過 程及情節，其於偵查中及原審審理時之供述均相吻合，要無 前後不一之瑕疵可指。
㈢李勝義之上開證詞，復有下列各項證據足資佐證，堪予採信 ：
⒈蔡勝六於偵查中具結證稱：我、被告、李勝義及李再元於案 發當時在本案養生館開會商討本案養生館的股份分配，討論 過程中，被告並沒有攜帶刀械，後來在李勝義撰寫協議書時 ，我暫時離開接電話，接下來就突然聽到李勝義大喊要報警 ，進去後，發現李勝義與被告在地上拉扯，李勝義血流如注 ，我趕緊拿毛巾幫李勝義止血，並將李勝義帶離現場，後來 救護車就將李勝義送醫，警察也有到場。現場監視錄影畫面 中，檔案時間「00：00」時進入白色帷幕後方之人為李再元 ，檔案時間「00：29」時攙扶李勝義出來的人是我。當時在
本案養生館幾位股東商議的結果，決定給被告60萬元，讓被 告退出本案養生館經營，被告不同意，所以我又提議高到80 萬元，但被告仍然不答應，被告就是想要繼續維持原樣經營 等語（見偵卷第159至160頁）；其於原審審理時具結證稱： 我是本案養生館股東，000年0月0日下午，我、被告、李再 元、李勝義在本案養生館內討論股份的事情，李勝義在我旁 邊寫東西，剛好我有電話進來，我就出去聽電話，李勝義就 說快點叫警察、叫救護車來，有1位林先生，我們都叫他「 小林」，他也有聽到，也趕快急著進去，進去看到李勝義脖 子流很多血，我趕快拿旁邊的毛巾幫李勝義堵住。我看到被 告與李勝義還躺在地板上互相拉扯，剛好「小林」進來，我 手拿著毛巾幫他止血，一邊要將他拉開。本來這開會中間是 在討論股權問題多少，被告好像不滿這樣的決定，說這樣不 公平等語（見原審訴字第333至338頁）；其於本院審理時具 結證稱：我、被告、李再元、李勝義於案發當時在本案養生 館開會講股份的事，看是不是要拿多少出來給被告，李勝義 說60萬元要給被告，但抵用券部分30萬元要抵銷掉，抵銷後 ，李勝義說30元萬元給被告，我說再多20萬元給被告，李勝 義說可以，還可以再商量，結果我剛好有電話，我就出去聽 電話。之後，李勝義在裡面講說趕快叫救護車，趕快叫警察 來等語，我就進來看怎麼這樣，姓林的那個，我們都叫他「 小林」，「小林」就趕快進來，進來後，就看到被告與李勝 義抱在一起，我與「小林」1個人拉1個，我也趕快拉等語（ 見本院卷第145至148頁）。
⒉李再元於偵查中具結證稱：我於111年7月7日下午在本案養生 館有目睹攻擊行為，當時我、李勝義、被告、蔡勝六一起在 該處討論本案養生館未來股份分配，後來，李勝義要將我們 討論的結果寫成協議書。沒多久我就聽到李勝義吶喊趕快叫 救護車跟警察等語，我聽到後就趕緊用手機報警，我看到李 勝義脖子流很多血，並用毛巾止血等語（見偵卷第161頁） ；其於原審審理時具結證稱：我、李勝義、蔡勝六和被告於 111年7月7日下午在本案養生館裡討論股份的事。我看到被 告從李勝義背後劃，李勝義當時是趴在按摩床上面寫，被告 是從李勝義的背後，用右手拿刀，直接從左至右劃李勝義的 脖子，被告有揮的動作，有劃的動作。被告好像是撲，然後 抱住之後就直接劃了，被告劃完第一刀後，我就跑掉了，跑 出去後，有聽到李勝義的呼救聲等語（見原審訴字卷第317 、329至331頁）。
⒊林嘉慶於原審審理時證稱：我是本案養身館的員工，111年7 月7日，股東們在本案養身館內開會，當時我站櫃檯，蔡勝
六出來外面打電話，我就與蔡勝六聊天，在聊天時，聽到「 阿發殺人啦」等語，我聽到李再元出來叫我，我就進去，我 不顧生命，當時是李勝義被殺，我進去後，用兩隻手握住被 告的雙手，被告當時已經側倒在地，我就叫李勝義趕快出去 ，我跨坐在被告的身上，現場照片中白色衣服的人是我，我 雙手握住被告的手，那時刀子還在被告手中，被告很大聲的 用臺語吼「我要殺他」等語，「他」是指說要殺李勝義。我 將被告壓住時，我對被告說「你刀要不要放」等語，被告還 是不放，我就對被告說「你不放你手會斷」等語，因為我是 憲兵，我將被告1隻手跨壓在大腿下，把被告拿刀的那一隻 手反折。之後，被告的手就掉下來，並說「好，好，好，我 放」等語，之後被告就放掉手術刀。放掉之後，我對被告說 「你幹嘛要這樣，有話大家好好講」等語，被告說「沒關係 ，我關了3、5年出來我還是要找他」等語，就是要繼續找李 勝義，那時候警察就來了等語（見原審訴字卷第341至342頁 ）。
⒋經原審當庭勘驗現場監視錄影畫面，結果為：⑴檔案内容0至1 5秒，有1身穿藍色短袖上衣、白色短褲之人（即李再元）， 由畫面中間走向畫面上方布廉後面，被布廉遮住。⑵檔案時 間15至19秒，有1身穿白色短袖上衣、白色長褲，頭戴藍色 帽子，背一斜背包之人（即蔡勝六）從中間走出。⑶檔案時 間20至26秒時，上開短袖上衣及白色長褲之人，再次由畫面 中間走向畫面上方，並走入布廉後面。⑷檔案時間27至35秒 時，上開白色短袖上衣及白色長褲之人，右手持毛巾掩蓋李 勝義右側頸部，並攙扶李勝義走出。⑸檔案時間35秒至畫面 結束時，上開白色短袖上衣藍色帽子及白色長褲之人協助李 勝義坐在畫面中間之沙發上，並持續以右手持毛巾掩蓋李勝 義右侧頸部等情，有原審製作之勘驗筆錄附卷供憑（見原審 訴字卷第169至170頁），觀諸原審勘驗筆錄內容，乃核與李 勝義、蔡勝六、李再元、林嘉慶上開證述情節相合一致。 ⒌此外，李勝義於案發後旋即送往臺大醫院急救，經臺大醫院 醫師診斷其受有本案傷勢，有本案診斷證明書、李勝義傷勢 照片、臺大醫院111年8月17日校附醫秘字第1110903662號函 暨所附本案臺大醫院回復意見表、李勝義急診病歷、急診病 歷紀錄等件在卷可參（見偵卷第73、83、85、169至172、25 1、173、185至195、175至245頁），觀諸前開本案診斷證明 書、李勝義傷勢照片、本案臺大醫院回復意見表、李勝義急 診病歷、急診病歷紀錄等件，顯示李勝義頸部所受傷勢之部 位，均核與李勝義、李再元上揭證稱被告持本案手術刀自李 勝義前頸左側往右側劃割等語相符一致。此外，復有本案手
術刀扣案可證。
⒍是綜合前揭各項補強證據，足認李勝義上開指述，乃信而有 徵，堪予採信。從而，被告確有於事實欄一所示時、地持本 案手術刀，趁李勝義未注意之際，以左手架住李勝義頸部， 再以右手持手術刀抵住李勝義頸部後，自前頸左往右後劃割 李勝義頸部，嗣李勝義發覺遭被告持刀攻擊，隨即奮力掙脫 、抵擋，被告仍繼續持本案手術刀朝李勝義揮舞，致李勝義 受本案傷勢，嗣蔡勝六、李再元、林嘉慶聽聞呼救後，蔡勝 六、李再元趕緊入內幫李勝義止血，林嘉慶則入內壓制被告 ，並將李勝義送臺大醫院急救治療等事實，堪予認定。 ㈣按判斷行為人主觀上有無殺人之故意，應綜合審酌行為人與 被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機、行為時所受刺 激、行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力 勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數； 及犯後處理情況等各項因素全盤併予審酌，並須就行為人主 觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則，據 以判斷行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意， 倘行為人明知其行為足以致人於死，且該死亡之結果即其本 意，而仍予攻擊，自堪認其具有殺人之故意（最高法院112 年度台上字第1785號判決意旨參照 ）。參以被告與李勝義 間，就被告是否退出本案養生館經營之事，互有嫌隙，被告 於案發當時又遭李勝義要求先抵銷抵用卷金額30萬元後，拿 取30萬元退股，一時氣憤，遂取出本案手術刀攻擊李勝義等 情，業據被告供述、李勝義、蔡勝六、李再元證述明確如上 ，可見被告對李勝義存有憤恨之心，非無犯罪動機。再被告 自承先以左手架住李勝義頸部，右手再持本案手術刀抵住李 勝義頸部等情（見偵卷第100、398頁），另李勝義、李再元 均證稱被告係持本案手術刀自李勝義前頸由左向右後橫向劃 割等語如上，且李勝義亦證稱被告持本案手術刀劃割其頸部 後，猶持刀繼續朝其揮擊等語如上，顯然被告取出本案手術 刀，趁李勝義書寫協議書而未多注意之際，先以左手架住頸 部，除將本案手術刀抵住李勝義頸部外，並有橫向割喉之行 為，且於李勝義驚覺遭受攻擊而奮力抵擋後，仍繼續持刀揮 擊李勝義。而觀諸被告所持劃割李勝義頸部之刀具，為金屬 材質，質地堅硬，且為醫生手術之用、刀刃甚為銳利之手術 刀（見偵卷第82、85、309頁），參以被告供承：本案手術 刀為我死掉的愛人馮揚昌留給我的物品，馮揚昌是外科醫生 等語明確（見偵卷第25、398頁、本院卷第42頁），堪認被 告明知其所持劃割李勝義頸部之刀具為金屬材質、質地堅硬 、刀刃甚為銳利之手術刀乙節，至為灼明。而頸部內有頸動
脈、頸靜脈及氣管等重要器官，如以刀刃劃割頸部，將傷及 前開人體重要器官致大量出血、呼吸道受阻致停止呼吸等狀 況，將造成死亡結果，此為一般社會大眾均知之事。衡以被 告於案發當時，為年過半百之成年人，依其於原審自陳高中 畢業、羈押前在養生館工作，曾經營火鍋店等語之學經歷（ 見原審訴字卷第416頁），堪認其歷練已豐，為具一般智識 程度之人，就此頸部連接人體頭胸之重要性，當不可能不知 。復參以本案臺大醫院回復意見表記載李勝義之頸部傷勢： 傷口長度約10公分、寬度約0.3公分、深度約0.3公分等語（ 見偵卷第173頁），且李勝義遭被告持本案手術刀劃割頸部 後，造成李勝義頸部大量出血乙情，業據李勝義、蔡勝六、 李再元、林嘉慶證述綦詳如上，並有李勝義傷勢照片、案發 現場照片各1份附卷可考（見偵卷第81、170至172頁），而 被告持質地堅硬、刀刃甚為銳利之本案手術刀，以上揭割喉 方式，自李勝義前頸由左向右後橫向劃割李勝義頸部，雖李 勝義驚覺遭受被告攻擊，隨即掙脫、抵擋，仍造成頸部傷口 長度約10公分、寬度約0.3公分、深度約0.3公分之傷勢，且 造成李勝義大量出血，可見李勝義頸部之要害部位遭受本案 手術刀之劃割，確有致死之可能。從而，被告於行為時，明 知對於持本案手術刀朝他人頸部劃割，將造成該人死亡之結 果，仍持本案手術刀以上揭割喉方式，自李勝義前頸由左向 右後橫向劃割李勝義頸部，其主觀上具有殺人之故意，昭然 若揭。
㈤被告及辯護人雖以上詞置辯，惟查：
⒈本件被告具有殺人之故意，至為明確，業據本院論斷如前， 被告及辯護人辯稱被告並無殺人故意云云，要屬卸責之詞， 洵非可採。
⒉另被告於案發當時，係持本案手術刀，以上揭割喉方式，自 李勝義前頸由左向右後橫向劃割李勝義頸部等情，業據李勝 義、李再元證述明確如上，且李勝義、李再元證稱被告持本 案手術刀自李勝義前頸由左向右後橫向劃割等語，亦與本案 診斷證明書、李勝義傷勢照片、本案臺大醫院回復意見表、 李勝義急診病歷、急診病歷紀錄等件顯示李勝義頸部所受傷 勢部位相符一致，堪認屬實，亦據本院論述如上。辯護人雖 辯稱：被告並無持本案手術刀劃割李勝義頸部之動作及意圖 ，被告僅係因李勝義起身反抗而重心不穩，方往後傾倒而劃 割倒李勝義頸部云云，惟倘若被告無意劃割李勝義頸部，則 於其遭受李勝義反抗抵擋時，應即縮手注意不要傷及李勝義 頸部才是，然依上揭李勝義傷勢照片、本案臺大醫院回復意 見表顯示，被告劃割李勝義頸部傷口長達約10公分，範圍非
小，更何況被告於造成李勝義頸部傷勢後並未收手，猶持本 案手術刀持續朝李勝義揮舞，造成李勝義本案其餘傷勢等節 以觀，在在足徵被告劃割李勝義頸部並非無意而為。再者， 苟被告並無持本案手術刀劃割李勝義頸部之動作，縱被告係 因李勝義起身抵抗而不慎劃割李勝義頸部，該頸部傷勢亦無 呈現「橫向」劃割達10公分傷勢之可能，是辯護人上開辯詞 ，實與常情相悖，並非可採。
⒊又按刑法所謂義憤，係指基於道義之理由而生憤慨，必先有 被害人之不義行為，且在客觀上足以引起公憤，依一般人之 通念，確無可容忍者，始可謂係義憤。觀諸本案被告犯罪之 動機，無非係出於李勝義有意逼迫其退出本案養生館經營， 因而心生憤恨，業如上述。然縱李勝義有逼迫被告退出本案 養生館經營之行為，可否認屬不義之舉，已非無疑。況縱認 屬不義之舉，依一般人之通念，實難認為公理所不容，在客 觀上足以引起公憤而確屬無可容忍之義憤，是被告及辯護人 以上揭情詞辯稱被告所為屬義憤云云，亦非可採。 ㈥綜上所述，被告確實有如事實欄一所載之殺人未遂犯行，被 告及辯護人所辯各節，均不足採，本案事證明確，被告如事 實欄一所載之殺人未遂犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。三、論罪及刑之減輕事由
㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。 ㈡被告已著手於殺人犯行之實施，所幸未致發生死亡結果，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。四、上訴之判斷
㈠原審本於同上見解，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為 具有相當智識及社會經驗之成年人，僅因與李勝義間有股權 爭執，即逕自持本案手術刀以前揭方式割劃李勝義頸部之人 體重要部位，更繼續持本案手術刀揮舞以攻擊李勝義，幸李 勝義得在場他人之協助而僥倖存活，而受有本案傷勢及法益 侵害，並衡以被告犯後否認犯行之犯後態度，前次經法院判 決有罪確定之前科為93年間因違反商標法經法院判決處拘役 50日之素行，以及被告自陳為高中畢業之智識程度，羈押前 為養生館負責人、未婚無子女之經濟、家庭狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑6年2月。並說明扣案之本案手術刀，為被告 實施本案殺人未遂犯行所使用，並為被告所有，為被告所自 承明確（見原審訴字卷第411頁），應依刑法第38條第2項前 段規定宣告沒收。另扣案行動電話1支，並無證據證明與本 案相關，不予宣告沒收等語。其認事用法，核無違誤，量刑 及沒收之諭知均屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告事後未向李勝義道歉，亦未賠償
李勝義，犯後始終飾詞狡辯，未見悔意之心，態度非佳，原 判決刑度尚屬稍輕。
㈢被告提起本件上訴，仍執前開情詞，否認有何殺人未遂犯行 云云。
㈣本院查：
⒈本件被告確實有如事實欄一所示殺人未遂犯行，詳如前述， 而被告及辯護人所為上開辯解，均非可採，亦經本院論駁如 前。故被告提起本件上訴，以上詞否認犯行，無非係就原審 為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，為無理由。 ⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決關於被告之 科刑，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌（詳如原判決 第7頁第16至24行，見本院卷第21頁），而於法定刑度之內 ，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未 違反比例原則，核無違法或不當，並無違反罪刑相當原則、 比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情 事，要屬妥適，是檢察官上訴意旨指摘原審關於被告之量刑 過輕云云，並無理由。
⒊綜上所述，檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丁煥哲提起公訴，檢察官楊淑芬、被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 楊志雄
法 官 蔡羽玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳語嫣
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。