臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2533號
上 訴 人
即 被 告 張中瑋
選任辯護人 陳宏銘律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
北地方法院111年度訴字第1213號，中華民國112年4月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第25995號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，檢察 官並未上訴，僅上訴人即被告（下稱「被告」）張中瑋就原 判決關於「刑」的部分提起上訴，對於原判決事實、所犯法 條（罪名）、沒收及沒收銷燬等部分均未上訴（見本院卷第 61頁、第92頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院 審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定 之犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收及沒收銷燬等其他部 分。
貳、實體部分：
一、被告經原判決認定就其「事實」欄「一」所示毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，及就其 「事實」欄「二」所示刑法第135條第1項妨害公務執行罪之 犯罪事實及論罪等部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬 有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯 罪事實及論罪為據，故就被告經原判決認定係犯前揭販賣第 二級毒品未遂罪、妨害公務執行罪之犯罪事實及論罪等部分 之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及除科刑 部分外之理由（詳如本院卷第9至14頁所示）。二、經本院審理結果，認第一審以被告就原判決「事實」欄「一 」所示販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項之未 遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑等規 定，遞予減輕其刑，並說明被告此部分所犯，不符刑法第59 條得酌減其刑之規定，判處有期徒刑2年7月；另就原判決「
事實」欄「二」所示妨害公務執行罪，量處有期徒刑3月， 並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之折算標準等 語。認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。三、被告上訴意旨略以：㈠被告係為籌措生活費用而為本案販賣 第二級毒品（未遂）之犯行，且數量甚微，尚止於未遂階段 ；㈡被告因本案遭警方逮捕時，係出於自然反應而為反抗之 舉，嗣後已深感懊悔。請考量上情，暨被告年紀尚輕，並無 犯罪前科，素行良好，犯後於偵審時均坦承全部犯行，實有 情輕法重、顯堪憫恕之情。基於罪刑相當原則及刑罰最後手 段性，請求就被告所犯販賣第二級毒品（未遂）及妨害公務 執行之犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑，從輕量刑， 並為緩刑宣告，被告保證日後不會再犯等語。
四、本院補充駁回上訴之理由：
㈠被告就本案所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯行部分，不符依 刑法第59條規定，酌減其刑之要件：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕其刑之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，酌量減 輕其刑。查原審以被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第6條、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。且被告於偵查 及原審審理時均坦承犯行（於本院審理時仍坦承），爰各依 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕其刑，並遞予減輕後，判處有期徒刑2年7月。另說明被告 本案所犯，不符得依刑法第59條規定，酌減其刑之要件（見 原判決第3至4頁「理由」欄「三、論罪科刑」之「㈡刑之減 輕事由」及「㈢量刑審酌」等部分所示），認事用法均無不 當。被告上訴雖以其有前揭「三、㈠」等部分所示之情狀， 請求適用刑法第59條規定，酌減其刑等語。惟被告所指其本 案販賣第二級毒品犯行之動機、目的、手段及所造成之損害 、犯後態度，暨其素行等節，均僅屬刑法第57條所列舉得於 法定刑內審酌量刑之事項，並非酌量減輕其刑之理由。況被 告本案所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項 、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑後， 最低本刑已減至有期徒刑2年6月。經衡酌本案被告為警查獲 之2包甲基安非他命（驗餘淨重1.9744公克），數量雖非甚 多，惟被告無視法律禁令，竟於通訊軟體Grindr使用含有冰
塊圖示在內之暱稱，在公開頁面上發布「需要可私聊Cone o n」之廣告訊息，以此方式兜售俗稱「冰毒」之第二級毒品 甲基安非他命，造成毒品流通至不特定人之危險，其行為手 段及對於社會治安所造成之危害非輕，顯難認其所犯有何情 輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可資憫恕之處，認縱 科以經前揭減輕後之最低刑度，猶嫌過重之情況。被告所指 前揭各情，均不足認其本案所犯有何特殊原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌 過重，自無從再援引刑法第59條規定，酌減其刑。被告上訴 請求就其此部分所犯，依刑法第59條規定，酌減其刑，並量 處較輕刑度，為無理由，應駁回其此部分上訴。 ㈡被告就本案所犯妨害公務執行罪之犯行部分，不符依刑法第5 9條規定，酌減其刑之要件：
按被告本案所犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪，其法 定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」亦 即其法定刑中關於有期徒刑部分，最低本刑為有期徒刑2月 ，已係有期徒刑之最低度刑。參酌被告係因本案販賣第二級 毒品（未遂）之犯行，經喬裝為買家之警員當場表明身分後 ，欲將其逮捕時，為抗拒警方逮捕，乃另行起意而為本案妨 害公務執行之犯行，且其於抗拒逮捕之過程中，除極力反抗 外，更以口咬何柏林警員之右側前臂等強暴方式，致何柏林 警員受有右側膝部、右側手肘、右側前臂、右側腕部、右側 手部、左側手部之挫傷及擦傷等傷害，另林奕衡警員亦受有 左側小指挫傷及擦傷等傷害（傷害部分，均未據告訴），嗣 經警員合力，始將其制伏逮捕。況被告於本件偵查中尚否認 此部分妨害公務執行之犯行（見偵查卷第28頁）。是依前揭 說明，顯難認被告就此部分所犯，有何情輕法重，在客觀上 足以引起一般同情而可資憫恕之處，認縱科以經前揭減輕後 之最低刑度，猶嫌過重之情況。被告上訴意旨所指前揭情狀 ，均不足認其本案所犯有何特殊原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重，自 無從再援引刑法第59條規定，酌減其刑。被告上訴請求就其 此部分所犯，依刑法第59條規定，酌減其刑，並量處較輕刑 度，為無理由，亦應駁回其此部分上訴。
㈢不予宣告緩刑之說明：
被告及其辯護人雖以被告年紀尚輕、素行良好、犯後坦承犯 行等前揭情詞，請求給予緩刑宣告等語。惟緩刑係以「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為其前提，此參刑法 第74條第1項之規定即明。本案被告所犯販賣第二級毒品未 遂罪部分，既經原審判處有期徒刑2年7月，並經本院認被告
上訴無理由而駁回其上訴，已如前述，顯與刑法第74條第1 項得宣告緩刑之要件規定不合，自無從為緩刑宣告之諭知， 併此敘明。
五、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭。爰依刑事 訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
妨害公務部分，不得上訴。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日