臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2499號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳慶誠
選任辯護人 江政俊律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院11
2年度訴字第83號，中華民國112年3月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第50191號）關於刑之部分
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分之刑撤銷。
陳慶誠犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、上訴人即檢察官及被告陳慶誠（下稱被告）均明示僅就原判 決之刑提起上訴（本院卷第148、155頁），按「上訴得明示 僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第 348條第3項定有明文，是本件上訴審理範圍僅及原判決之刑 ，不及於犯罪事實。
貳、本案當事人即檢察官及被告，及辯護人，對於後述與刑有關 證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取 得有何違法情事，且認為後述證據之內容與刑之認定有關， 爰合法調查後引為本案裁判之依據。
參、被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、第354條 之毀損罪；被告前開所犯，時間地點可分，侵害生命與財產 之不同法益，應分論併罰（論以2罪）等，均為原判決認定 在案，爰為以下刑之判斷：
一、殺人未遂部分：
㈠檢察官自始未主張被告殺人未遂犯行係屬累犯並應依法加 重其刑，本院無從審酌。
㈡被告此部分犯行係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項按既遂 犯之刑減輕之。
㈢原判決對於被告殺人未遂部分予以科刑，固非無見。惟被 告於偵訊時自承「當時我準備要砍，但是看到葉健暐的頭 流血，我就停住了」、「一開始是想要殺他，但看到葉健
暐的頭流血，想到他是我多年好友，我就不想殺了」等語 （111偵50191卷第189頁。卷宗名稱僅引用其年度、字別 、編號，下同）；證人即告訴人葉健暐於偵訊時證稱「我 左手壓著陳慶誠的手，壓在牆壁旁邊，我說夠了，跟你說 對不起，陳慶誠也看血噴得到處都是，就讓我去就醫」等 語（111偵50191卷第271頁）；證人即原審共同被告李天 祥於偵訊時證稱「陳慶誠被壓在牆上，我就基於傷害的犯 意，拿塑膠管打葉健暐的屁股、大腿、腰部」、「葉健暐 跟陳慶誠扭打的時候，陳慶誠是被逼到牆角半蹲下，葉健 暐站著，兩人四隻手都抓著那支刀子，我以為是葉健暐要 砍陳慶誠，我才趕快拿塑膠管幫陳慶誠打葉健暐」等語（ 111偵50191卷第266、267頁）；證人即目擊證人邱安鋐偵 訊時證稱「我看的只有被告拿刀砍葉健暐，接著葉健暐抱 住被告，雙方扭打蹲到地下」等語（101偵50191卷第143 頁）；證人喻榮耀於警詢時證稱「我看到的是雙方在奪刀 ，陳慶誠抓刀柄及刀身，對方雙手抓刀鋒，流很多血」等 語（111偵50191卷第194頁）。準此，被告持刀砍殺告訴 人時，係遇告訴人極力反抗，遭壓制在牆角，對方對峙之 際，告訴人復出口求情，始行停手。雖被告係遇告訴人極 力反抗及遭到告訴人壓制之障礙而放棄繼續砍殺，但在雙 方對峙過程中，尚有念及與告訴人之朋友情誼，原判決因 而認定被告「經念及多年情誼，始暫時停手」等情，足見 被告未泯滅人性、非無悔意，顯屬有利於被告之量刑因子 ，原判決之量刑未兼及於此，難認已依刑法第57條規定審 酌一切情狀並妥為量刑，致量刑略嫌過重，容有未洽。被 告上訴意旨指摘原判決關於殺人未遂部分之量刑過重，尚 非全屬無據，應由本院撤銷改判；至檢察官上訴意旨以被 告犯行惡性及損害程度均非輕微，復未與告訴人達成和解 並賠償損害，指摘原判決量刑過輕，然原判決之量刑均已 審酌該等不利於被告之量刑因子，並據以科刑，未見有何 濫用或恣意裁量可言，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告係因與告訴人間之財 務糾紛，一時氣憤難耐，竟不顧他人生命，痛下殺手之犯 罪動機及目的；持開山刀朝告訴人頭部、手部揮砍之犯罪 手段；告訴人受有右上臂、右手、頭皮切割傷併拇指屈肌 腱及雙側指神經斷裂等傷害，損害程度非屬輕微等與犯行 情狀相關之事項，兼衡自承已婚、家中有父母、妻子、小 孩、需撫養父母及小孩、經營車行之生活狀況；有詐欺、 槍砲、傷害、偽造文書等前科之品行；高中畢業之智識程 度；偵審坦認犯行，犯行過程中尚有念及與告訴人之朋友
情誼，未泯滅人性、非無悔意，但迄未與告訴人達成和解 並賠償損害之犯後態度等與個人情狀相關之事項，量處如 主文第2項所示之刑。
二、毀損部分：
㈠檢察官自始未主張被告毀損犯行係屬累犯並應依法加重其 刑，本院無從審酌。
㈡原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告見告訴人離去， 尾隨前往就醫途中之告訴人等人，見告訴人等人為警方護 送就醫，返還案發現場，見該處停有告訴人之自用小客車 ，竟另行起意毀損該車之犯罪動機及目的；手持鋁棒敲擊 該車之犯罪手段；造成該車前擋玻璃碎裂、天窗玻璃碎裂 、左側車身凹陷等損害程度等與犯行情狀相關之事項，兼 衡上述生活狀況、品行、智識程度；偵審坦承犯行，迄未 與告訴人達成和解並賠償損害之犯後態度等與個人情狀相 關之事項，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折 算1日之易科罰金折算標準，所為量刑符合法律所定界限 ，並依刑法第57條所揭示之量刑原則，充分審酌該條各款 所臚列因子等一切情狀，對於犯行及個人情狀予以適當且 充分之評價，符合罪刑相當原則，認事用法均屬妥適，應 予維持。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，被 告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，惟按刑之量定， 係事實審法院得依職權裁量之範疇，原判決之量刑既以被 告犯行惡行及結果為準繩，兼及社會復歸可能性，包括被 告迄未與告訴人和解並賠償損害等一切情狀，已充分審酌 有利及不利於被告之量刑因子，尚無違背公平正義可言， 而屬刑罰裁量權之適法行使，況檢察官及被告均未具體指 摘原判決之量刑究竟有何違失。從而，檢察官及被告此部 分之上訴核無理由，均應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判書類簡化原則，僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官曾耀賢提起公訴，檢察官李信龍提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張道周
以上正本證明與原本無異。
毀損部分不得上訴。
殺人未遂部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出
上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄本案科刑法條全文
中華民國刑法第271條第2項、第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。