臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2335號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 詹玠蒲
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院110年度訴字第1090號，中華民國112年1月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16421、2033
2號；移送併辦案號：同署110年度偵字第34983號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、經本院審理結果，認第一審判決被告詹玠蒲違反毒品危害防 制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，且因被告於偵查及 審判中均坦承犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之 自白減刑規定減輕其刑後，判處有期徒刑7年，並諭知扣案 如原判決附表編號4至5所示之被告製造第二級毒品而遭查獲 之大麻成品應沒收銷燬，另扣案如原判決附表編號1至3、6 至21所示之大麻植株及被告栽種大麻、採收及乾燥大麻花所 使用之工具、設備等應沒收。並就被告被訴違反毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部分諭知無罪，認事 用法均無違法或不當，有罪部分之量刑亦屬妥適，均應予以 維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。貳、有罪部分
一、檢察官上訴意旨略以：
被告雖坦承製造大麻犯行，惟矢口否認本案販賣第二級毒品 犯行，實難認有何真心悛悔之意；甚至於證人蔡孟學於警詢 完畢後，竟質問證人蔡孟學為何向承辦警員全盤吐露實情， 並刪除相關電磁紀錄，徒然耗費檢警偵辦資源，堪認其惡性 實屬極為重大，且被告在我國境內栽種、製造大麻之時間長 達3年，實助長我國販賣及施用毒品人口之氾濫，流毒所至 ，對社會秩序及國民健康亦危害至鉅，是原判決量刑容有再 行審酌餘地云云。
二、惟查：
㈠量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕
之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 。原審已以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告漠視政府杜 絕毒品犯罪之禁令，竟為取得可施用程度之大麻，即非法栽 種、製造，助長毒品氾濫，對社會治安及國人身心健康之潛 在危害甚鉅，嚴重影響社會秩序，所為實不可取。惟衡酌被 告查獲後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其栽種、製造大 麻之時間長達3年，復參酌被告犯罪之犯罪動機、目的及所 生危害程度，暨被告警詢時自陳為大學肄業之智識程度，職 業為自由業，家庭經濟狀況小康之生活狀況、檢察官於量刑 辯論時表示：被告雖坦承犯行，然被告稱係為了減緩其憂鬱 症、恐慌症方為種植大麻，且被告種植大麻期間長達3年餘 ，犯罪情節非微，又被告為規避刑責，竟稱國外醫生建議可 以施用少量大麻，顯然毫無真心悛悔之意，而試圖美化自身 違法行為，犯後態度實屬不佳等語等一切情狀，量處上開刑 度。顯見原審對被告量刑時已充分審酌包含檢察官上訴意旨 所指之犯罪手段、犯罪所生之危害及損害、犯罪後之態度等 各項因素，所處刑度未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權，無 何量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡至上訴意旨另將業經原判決以無從形成有罪確信而對被告為 無罪諭知之販賣毒品予證人蔡孟學等節，以被告否認犯罪無 真心悛悔、質問證人蔡孟學何以向警察吐露實情、刪除相關 電磁紀錄徒然耗費檢警偵辦資源為由，主張被告惡性重大、 原審量刑過輕，此部分顯有不當連結，而於法無據。況上訴 理由書所援引之被告所提出卷附被告與證人蔡孟學之對話錄 音譯文，內容略以：「
詹：你為什麼講說，我9月6號有賣給你，你做筆錄怎麼跟 警察講？
蔡：因為他拘提我的時候有調出我跟那個交易的人的5次對 話紀錄，也等於是交易紀錄，從我被抓的前2個月到前 半年到快一年之前都有，前面幾次我都比較確定是跟 誰，但是最遠那幾次我就不太確定。
蔡：因為警察就一直問，我就只能說我大概有跟誰拿過， 但是時間、地點、然後金額、數量我都不確定，但他 還是要我大概講一個數字，我就大概最遠的那次說只 有跟你拿過，但我不確定那一次是不是你，但是有可 能就是大概是這樣，我是這樣跟警察講。
蔡：然後數量那些，我也是講大概，但是警察因為工作關 係必須要寫上去，他就是以他寫上去的這條來問你， 大概是這樣吧。」（見原審訴字卷第79頁）。
依此等對話內容，被告因欲證明並未於民國108年9月6日販 賣第二級毒品大麻予蔡孟學，而就此質問證人蔡孟學，證人 蔡孟學亦稱就相關賣家、買受毒品時間、地點、金額及數量 均無法確認（此亦經證人即為證人蔡孟學製作警詢筆錄之警 員王瑞邦於原審審理時證述在卷〈詳見原審訴字卷第254頁〉 ），被告並非「質問證人蔡孟學為何向承辦警員全盤吐露實 情」，檢察官此部分上訴意旨顯有誤認。再依卷附被告之手 機鑑識證據部分，鑑識內容略為：「以關鍵字蔡孟學LineID 搜尋後，僅查得寥寥數筆已刪除的對話資料，查無販賣毒品 跡象，亦無與蔡孟學對話紀錄」，且經還原之刪除對話紀錄 ，亦非陳述買賣毒品事宜（見偵字第16421號偵查卷第389-3 91頁），縱被告就此等交談內容記錄予以刪除，亦無從逕予 推測被告有「刪除相關（毒品交易）電磁紀錄徒然耗費檢警 偵辦資源」之情。基此，檢察官以上情主張原審就被告製造 第二級毒品犯行量刑過輕而提起上訴，為無理由。參、無罪部分
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠證人蔡孟學於警詢、偵查中證述較為可採： ⒈證人蔡孟學於原審審理時固證稱：被告是伊的毒品來源，伊 有跟被告拿過大麻，但其實伊有向很多朋友拿過毒品，而被 告只是其中一個，警詢時警察問伊於108年9月6日給黃昱的 大麻來源為何人，因為伊第一次犯這種案件，所以警察跟伊 說講出來可以減刑，所以緊張之下就說出是被告給的大麻， 但當時伊其實無法完全確認是否是向被告拿的大麻，後來到 檢察官訊問時，因為伊已經跟警方說毒品來源是被告了，所 以檢察官問伊時，伊就依照向警察說的情節再說一次云云。 惟觀之證人蔡孟學於警詢時未見警方有何許以非法利益引誘 、或使用強暴、脅迫等非法手段詢問之情，證人蔡孟學自得 本於自由意志選擇證述內容，況證人蔡孟學係於109年9月9 日10時3分許接受警員詢問，旋即於同（9）日12時3分許接 受檢察官訊問，而偵訊時本可向檢察官翻異警詢證述內容並 陳述緣由，卻捨此不為，足認證人蔡孟學於原審證述係因緊 張、警察誘導云云，顯屬虛妄。其應係於審理時與被告同庭 ，復為迴護被告始為上開有利於被告之證詞，證明力當不如 其於警詢及偵訊時，被告未在庭且係基於自由意志下所為之 證言可信，被告否認有如起訴意旨所載時、地販賣第二級毒 品大麻予證人蔡孟學，實屬推諉卸責。
⒉再者，證人蔡孟學並不否認其於警詢時、偵查中確有為指認 被告為本件販毒犯行之證述，並自承將其持有毒品無償轉讓 予證人黃昱，且稱未有胡亂攀誣被告入罪之情，而證人蔡孟
學供述出上手之日即109年9月9日起，迄至其因轉讓大麻與 證人黃昱乙節，所犯幫助施用第二級毒品罪業經臺灣新北地 方法院以109年審易字2951號判決確定，且於110年5月17日 執行完畢，足認其減刑誘因消失，自然不願意繼續供出上手 。況其亦不否認前開與被告之對話錄音譯文之真正、偵查中 所述係出於自由意志。
⒊況佐以證人黃昱之手機數位鑑識報告，證人蔡孟學尚向證人 黃昱表示：「Got 2寶貝」、「我之前跑車那個」、「種的 」、「救星」、「暫時ㄉ」、「他說還有會弄下來跟我說」 等節，足認證人蔡孟學於警詢、偵訊時證述其上手來源為被 告，並將之幫助證人黃昱施用乙節，核與證人黃昱之手機數 位鑑識報告內容一致，足認證人蔡孟學於警詢時、偵查中證 述較為可採。
㈡被告前後不一致之供述難謂可採：
被告於本件起訴前之辯解始終一致，更於警詢及偵訊均自白 其確有販賣第二級毒品犯行，甚至於檢察官聲押時亦供承不 諱，卻在起訴後於原審準備程序時，主張先前說法錯誤，係 配合警方辦案方胡亂稱其販賣數量、金額，然被告早在110 年4月30日即因本案羈押至本案偵查終結，期間每次出庭均 答辯歷歷，何能有配合警詢所述以致答辯混亂，顯然係在審 閱卷宗後配合證據情況、訴訟策略所為之調整，益徵被告於 原審審理時突然否認犯行難謂可採。
㈢綜上，原判決諭知被告所涉犯販賣第二級毒品罪部分無罪， 容有研求餘地云云。
二、本院查：
㈠按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院108年度台上字第1200號判決意旨參照）。原判決已就檢察官所提出之被告偵查中之自白、證人即購毒者蔡孟學於警詢時及偵查中之證述、偵辦被告涉嫌毒品偵查報告暨訊息紀錄等證據資料，再佐以證人蔡孟學、證人即替證人蔡孟學製作警詢筆錄之警員王瑞邦於原審審理時之證稱綜合審酌，據此認定證人蔡孟學於警詢及偵訊所為證詞之憑信性尚有可疑，無從補強被告偵查中之自白，因認本案公訴意旨認被告所犯販賣第二級毒品罪嫌，其所憑之積極證據，尚不足以證明被告確有該等犯罪事實；此外查無其他積極證據足認被告有此等犯行，故不能證明被告犯罪，而為被告此部分被訴事實為無罪之諭知，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。 ㈡況施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑， 其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無 瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之 補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為 必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者 之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定；至施用毒 品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳 述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣 毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指 他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述
他人犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6821 號、99年度台上字第1821號判決意旨參照）。 ㈢證人蔡孟學於警詢時證稱：伊於108年9月初在住家附近向「 阿保」以新臺幣（下同）13,500元跟被告買大麻15公克云云 （見偵字第16421號卷第89至95頁）；於偵訊時則證稱：「 阿保」就是被告，伊有向被告購買大麻2至3次，伊有向被告 以13,500元購買過大麻15公克，但伊不太記得108年9月初那 次交易數量、金額，只記得1公克900元，被告給伊的大麻有 一次是被告自己種的，有一次是被告向朋友拿再給伊，被告 有帶伊去看過被告種植大麻的租屋處云云（見偵字第16421 號卷第151-159、193頁）；於原審審理時改證稱：被告是伊 的毒品來源，伊有跟被告拿過大麻，但其實伊有向很多朋友 拿過毒品，而被告只是其中一個，警詢時警察問伊於108年9 月6日給黃昱的大麻來源為何人，因為伊第一次犯這種案件 ，所以警察跟伊說講出來可以減刑，所以緊張之下就說出是 被告給的大麻，但當時伊其實無法完全確認是否是向被告拿 的大麻，後來到檢察官訊問時，因為伊已經跟警方說毒品來 源是被告了，所以檢察官問伊時，伊就依照向警察說的情節 再說一次云云（見原審訴字卷第247-252頁），細繹證人蔡 孟學上開證述內容，顯見因其有多名毒品來源可供其購買大 麻，故就其於108年9月初究係向被告或他人購得大麻等節， 其無從確認，致前後述並不一致；再者，證人即替證人蔡孟 學製作警詢筆錄之警員王瑞邦亦於原審審理時證稱：證人蔡 孟學在製作警詢筆錄時，無法確認向被告購買大麻之確切時 間，證人蔡孟學只記得是年底等語（見原審訴字卷第254頁 ），足證證人蔡孟學上開於原審審理時證述被告僅是伊毒品 來源之一，雖然有跟被告拿過大麻，但確切時間或交易細節 無從確認等節為真，證人蔡孟學於警詢、偵訊之證詞憑信性 難謂無疑。
㈣又被告雖曾與證人蔡孟學有上開對話錄音譯文，然依對話內 容所示，亦僅係被告質問證人蔡孟學，何以告知員警其於10 8年9月6日有販賣大麻予其，而證人蔡孟學亦回覆稱有向員 警告知就相關賣家、買受毒品時間、地點、金額及數量等均 無法確認，已如前述。另依卷附證人黃昱之手機數位鑑識報 告，證人蔡孟學雖向證人黃昱表示：「Got 2寶貝」、「我 之前跑車那個」、「種的」、「救星」、「暫時ㄉ」、「他 說還有會弄下來跟我說」等節，然對話內容除無足直接認定 證人蔡孟學交付予證人黃昱之大麻來源確係購自於被告，且 觀諸證人蔡孟學與證人黃昱此等對話時間係108年12月5日， 當仍無足持以作為證明被告有如起訴意旨所認於108年9月6
日前某日販賣15公克重大麻予證人蔡孟學之證據。檢察官以 上開證據資料認定證人蔡孟學於警詢、偵查中證述較為可採 ，難認有據。
㈤而被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項著有明文。被告之自白，雖為證據之一種，但必與 事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院， 就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者， 自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；刑事訴訟法關於被告 之自白，法院應調查必要證據，以察其是否與事實相符之規 定，係指被告雖自白犯罪，仍應就其他必要證據從事調查， 以察其自白之虛實者而言，亦即被告之自白不得作為認定犯 罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。而所 謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯 罪事實具有相當程度真實性之證據而言。被告雖於偵查中自 白有以8,000元之價格販賣大麻10公克與證人蔡孟學等情， 然被告上開所供述之販賣大麻數量與價金，不僅與證人蔡孟 學前揭警詢、偵訊所證述購買大麻之數量與價金不符，且證 人蔡孟學於原審審理時翻異前詞，證人蔡孟學於警詢及偵訊 所為證詞之憑信性仍有可疑，而無從補強被告偵查中之自白 。檢察官主張被告於原審審理時突然否認犯行難謂可採，無 足作為不利於被告之認定依據。
㈥刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質 舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判， 是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證 ，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑 事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第 301條第1項規定即明。本件並無足夠證據證明被告有涉犯公 訴意旨所指之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品犯行，業據原判決論述明確，檢察官上訴意旨置原判決已 明確論斷說明之事項於不顧，仍執前揭陳詞指摘原判決不當 ，且未提出其他積極證據供本院調查審認，其上訴指摘原判 決認定被告此部分無罪為不當，此部分上訴同無理由，應予 駁回。
肆、綜上所述，原審就被告有罪部分之量刑應屬妥適，並就被告 被訴違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 部分諭知無罪，認事用法亦無違法或不當，均應予以維持， 檢察官之上訴，均為無理由，俱應予駁回。 伍、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有本院前 案案件異動查證作業、戶役政資訊網站查詢-個人基本資料
、出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法 第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官林欣怡上訴後，由檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
製造第二級毒品罪部分：
被告、檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
販賣第二級毒品罪部分：
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決關於販賣第二級毒品罪部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林君縈
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1090號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 詹玠蒲
選任辯護人 葉泳新律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16421號、第20332號），本院判決如下： 主 文
詹玠蒲犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑柒年。扣案如附表編號4至5所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號1至3、6至21所示之物均沒收。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、詹玠蒲明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得製造、持有及意圖製造而栽種，竟基 於製造第二級毒品之犯意，於民國107年間某日起，以100美 元之代價，在「nirvana seeds」網站上購買大麻種子5顆， 再自行從網際網路學習大麻栽種、製造技術，並準備如附表 編號6至21所示之物品，而接續以土耕法在桃園市○○區○○○路 00號18樓之2居所種植大麻植株，期間並定期施以水分、肥 料及光照，以待其成株開花，待大麻植株成長後，詹玠蒲再 以截枝方式繁殖大麻植株，並挑選大麻葉剪下，放置在空曠 處風乾使其乾燥，使大麻葉達於易於施用之程度，而製造完 成大麻既遂。嗣於110年4月28日中午12時30分許，為警持搜 索票在上址居所執行搜索而查獲，並扣得如附表所示之物。二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局文山 第一分局偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含 書面陳述），檢察官、被告詹玠蒲及其辯護人迄至本院言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告詹玠蒲於偵查及本院審判中均坦承 不諱（詳見偵字第16421號第11至16頁、第111至114頁、第3 19至323頁；本院聲羈字卷第21至25頁；本院訴字第61頁、 第135頁、第197頁、第275頁），且有查扣物品表格暨使用 說明、本院搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局搜索、 扣押筆錄及扣押目錄表、刑案現場照片、皇翔歡喜城合宜住 宅租賃契約書、台灣電力股份有限公司台北西區營業處110 年4月21日北西字第1101587332號函附用電資料明細表、臺 北市政府警察局文山第一分局偵辦被告涉嫌栽種大麻照片簿 等件在卷可參（詳見偵字第16421號卷第23至24頁、第27頁 、第29至35頁、第40至43頁、第97至103頁、第104至108頁 、第437頁；偵字第20332號卷第107至166頁），並有附表各 編號所示之物扣案可憑。
㈡又扣案如附表編號4至5所示之煙草檢品3包，經送法務部調查 局鑑定，結果確檢出含第二級毒品大麻成分（合計淨重38.7 9公克）等節，此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月2 3日調科壹字第11023008680號鑑定書附卷可憑（詳見偵字第 16421號卷第441頁），堪認被告前開任意性自白與事實相符
，可以採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱 之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，而為不同之評價 者，例如結果犯及加重結果犯；而複數犯罪行為之競合態樣 ，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、想 像競合犯及刑法95年7月1日修正施行前之連續犯及牽連犯等 分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅 給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初 ，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時 間適逢法律修正而跨越新、舊法，而其中部分行為，或結果 發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第 2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院110年度台 上字第6263號判決意旨參照）。經查，毒品危害防制條例第 4條、第17條等規定固於108年12月27日修正，並於109年1月 15日公布，於000年0月00日生效施行，惟被告自107年間某 日起，至110年4月28日為警查獲止製造本案第二級毒品大麻 之時間，係自毒品危害防制條例修正生效施行前接續至生效 施行後，屬實質上一罪，應依新法處斷，尚無新舊法比較適 用之問題。
㈡次按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品，不得非法製造。次按毒品危害防制條例第4條製造 毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有 特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成 毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適 合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、 嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花 、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用 人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘 乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之 達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院 102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被告將其栽種 大麻植株之大麻葉予以採集，使之乾燥而成附表編號4至5所 示之乾燥大麻葉，被告已將大麻製成易於施用之程度，自屬 製造第二級毒品大麻既遂。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻
之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單 純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論 罪。
㈣被告自107年間某日起至110年4月28日中午12時30分許為警查 獲時止，在其居處接續栽種大麻，並製造完成乾燥之大麻， 係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈤刑之減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就本案製 造第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均坦承犯行，依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ⒉至被告之辯護人替被告主張被告是為供己施用而製造大麻， 應有情輕法重之情，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減 輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫 恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等，以為判斷。查毒品危害防制條例第4條第2項所定製造第 二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，本院審酌製造第二級毒 品罪之法定最輕本刑為有期徒刑10年，被告依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑後，法定最低刑度已大幅 降低，而衡酌大麻於我國係毒品危害防制條例規定之毒品， 且我國嚴禁毒品之製造並以重刑處罰規定，被告於本案犯罪 時已成年，思慮成熟而明知上情，竟以租屋處作為據點栽種 製造大麻，增加毒品氾濫流通危險，嚴重危害國民身心健康 ，是依被告之犯罪情節，尚無情輕法重，在客觀上足以引起 一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形， 故就被告所涉本件製造第二級毒品犯行，認無刑法第59條規 定之適用。
㈥爰審酌被告漠視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟為取得可施用 程度之大麻，即非法栽種大麻、製造大麻，助長毒品氾濫， 對社會治安及國人身心健康之潛在危害甚鉅，嚴重影響社會 秩序，所為實不可取。惟衡酌被告查獲後坦承犯行，犯後態
度尚可，並考量其栽種、製造大麻之時間長達3年，復參酌 被告犯罪之犯罪動機、目的及所生危害程度，暨被告警詢時 自陳為大學肄業之智識程度，職業為自由業，家庭經濟狀況 小康之生活狀況、檢察官於量刑辯論時表示：被告雖坦承犯 行，然被告稱係為了減緩其憂鬱症、恐慌症方為種植大麻， 且被告種植大麻期間長達3年餘，犯罪情節非微，又被告為 規避刑責，竟稱國外醫生建議可以施用少量大麻，顯然毫無 真心悛悔之意，而試圖美化自身違法行為，犯後態度實屬不 佳等語（詳見本院訴字卷第276至277頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ；犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、 第19條第1項分別定有明文。次按大麻之幼苗或植株，縱含 有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製 品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二 級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。 又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之 分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包 括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草 之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即 大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第 二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字 第928號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表編號4至5所示之物，係被告製造第二級毒品罪而 遭查獲之大麻成品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失， 不另諭知沒收銷燬之。
㈢扣案如附表編號1至3所示之大麻植株（分別為24株、3株、1 株），均未經加工製造成易於施用之大麻製品，為未經檢驗 植物乾燥根莖，依上開判決意旨，均難認係第二級毒品，惟 仍屬供被告犯罪所用之物，自應不問屬於犯罪行為人與否， 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。 ㈣扣案如附表編號6至21所示之物，均為本案被告栽種大麻、採 收及乾燥大麻花所使用之工具、設備，業據被告供承明確（ 詳見本院訴字卷第62頁），是上開物品均為供被告犯本案製
造第二級毒品罪所使用之工具，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收之。
㈤至被告為警方查獲當日遭扣得之SHARP S3手機1支、毒品吸食 器4組等物（參看臺北市政府警察局文山第一分局扣押物品 目錄表，偵字第16421號卷第31至35頁），卷內尚無積極證 據顯示上開物品與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意， 於108年9月6日前某日，以1公克新臺幣800元之代價，在新 北市○○區○○○街000○0號5樓LINE通訊軟體暱稱「Amao」、綽 號「阿毛」之蔡孟學住處附近，販賣15公克重大麻予蔡孟學 1次。因認被告就此部分均涉有違反毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦