臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2241號
上 訴 人
即 被 告 洪連揚
上列上訴人即被告因妨害電腦使用等案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第1514號，中華民國112年3月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第13460號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪連揚犯竊錄非公開活動罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之隨身碟壹個、照片貳拾柒張均沒收；未扣案之照片肆份沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪連揚與乙○○前為夫妻關係（於民國110年3月22日離婚）。 洪連揚於110年8月5日某時，在位於新北市○○區○○路0段0巷0 0號3樓之住處內，因與乙○○之未成年子女洪○○（下稱A女） 使用乙○○所借用之手機（下稱系爭手機）上視訊課過程中， 應用程式Google Meet發生故障，A女請洪連揚協助排除故障 ，洪連揚於操作系爭手機之過程中，見手機下拉選單訊息通 知中出現應用程式Google相簿回憶功能之通知。洪連揚竟基 於無故以照相竊錄他人非公開活動之犯意，未經乙○○之同意 ，點選該通知並開啟Google相簿，瀏覽乙○○儲存在Google相 簿內與他人間非公開之活動，並持自己使用之手機，以照相 翻拍之方式，竊錄他人非公開之活動照片27張，再儲存於隨 身碟內，致生損害於乙○○。
二、案經乙○○委由黃勝文律師、莊頌瑞律師告訴臺灣新北地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理 期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論 終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不 可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第15 9條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用 之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第 159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本
院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條 之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
二、訊據被告固坦承確有於上開時地，因為A 女在使用告訴人手 機上視訊時發生故障，A 女請被告幫忙排除問題時，有使用 手機翻拍告訴人手機內Google相簿照片27張(本院卷第89頁) ，惟矢口否認犯罪，辯稱：當時因為要排除問題，所以才會 拉下選單出現Google相簿，拍照的目的是為了要告告訴人侵 害配偶權云云。經查：
㈠被告與告訴人前為夫妻關係，並於110年3月22日離婚。被告 於110年8月5日某時，在上址因其與告訴人之未成年子女A女 使用告訴人所借用之系爭手機上視訊課過程中，所使用之應 用程式Google Meet發生故障，A女請被告協助排除故障，被 告於操作系爭手機之過程中，未經告訴人之同意，瀏覽告訴 人儲存在Google相簿內與他人在汽車旅館內非公開之活動照 片，再持自身使用之手機予以翻拍等情，為被告所自承不諱 （原審訴卷第35頁、本院卷第89頁），核與證人即告訴人於 偵查、原審審理中之證述（他卷第17頁反面至18頁、原審訴 卷第83至87頁）、證人A女於原審審理中之證述（原審訴卷 第68至81頁）相符。此外，復有翻拍照片（偵卷末證物袋） 、宏祥法律事務所110年9月10日宏非蔡字第0910-1號函（他 卷第7頁）在卷可稽，及被告當庭提出翻拍照片所附著之隨 身碟扣案可佐，堪認屬實。
㈡被告上訴意旨雖辯稱：係在協助A女排除系爭手機故障之過程 中，自動跳出Google相簿2年前之回憶照片云云。惟查，系 爭手機中Google相簿功能，並不會在使用者操作手機時，自 動彈跳出回憶照片，而是在手機下拉選單中，得見到Google 相簿回憶功能之通知，須點選該通知始能瀏覽Google相簿內 之照片等情，據證人即告訴人於原審審理中證述明確（原審 訴卷第85頁）；再者，縱使Google相簿自動跳出，但是被告 亦無權利任意再點選瀏覽，更何況持手機加以翻拍Google相 簿內被告與他人非公開活動之相片。是被告在操作系爭手機 之過程中，見手機下拉選單訊息通知中出現Google相簿回憶 功能之通知，經點選該通知並開啟Google相簿，再持手機予 以翻拍他人非公開活動紀錄之照片，應堪認定。被告上訴意 旨辯稱，是系爭手機自動跳出回憶照片云云，並無理由。 ㈢被告上訴意旨另辯稱：係基於蒐證之目的翻拍告訴人侵害其 配偶權之照片，並非無故云云。然按刑法第315條之1妨害秘 密罪規定，其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而 言，縱一般人有伸張或保護自己或他人法律上權利之主觀上 原因，亦應考量法律規範之目的，兼衡侵害手段與法益保障
間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。夫妻雙方 固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維 持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接 受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言 。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺 視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話 或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由。夫 妻雙方，為維持幸福圓滿的生活，縱然互負忠貞、婚姻純潔 的道德上或法律上義務，婚姻外的通、相姦行為，依一般社 會通念，當予非難、譴責，但人格各自獨立，非謂必使配偶 之一方放棄自己的隱私權利，被迫地接受他方可以隨時、隨 地、隨意全盤監控自己日常生活或社交活動的義務；申言之 ，倘藉口懷疑或有調查配偶外遇的必要，即恣意窺探、取得 他方非公開活動、言論、談話等隱私領域，尚難肯認具有法 律上的正當理由（最高法院107年度台上字第1096號判決意 旨參照）。本案被告上訴意旨雖辯稱，係基於蒐證為由，並 非屬無故，惟衡以當今社會智慧型手機功能之發達與普及， 現代人對於智慧型手機之使用，除以安裝之門號接、發通話 、收發簡訊等最基本之通訊功能外，尚包含使用網際網路瀏 覽網頁、使用通訊軟體以文字訊息對話、使用內建相機拍照 、錄影等，均屬個人生活私密領域所留下之個人活動之資料 ，通常觀念上本即具有合理之隱私期待，即便配偶間有互負 忠貞之義務，亦不應允許夫妻之一方單以懷疑他方外遇為由 ，恣意侵犯專屬於他方個人隱私之生活領域，竊錄他方私人 手機內個人活動資料之內容。再從侵犯配偶婚姻私權之角度 觀之，公益性更低，斷不能因為外遇蒐證困難，即可允許已 侵害他方權利之方式，隨意檢視甚至竊錄他方之手機相簿記 載之活動內容，而得謂非「無故」，更遑論被告於本案行為 時，與告訴人已無夫妻關係，更難認其明知未徵得告訴人之 同意，而任意瀏覽告訴人儲存在Google相簿內與他人之非公 開之活動照片，再持自身使用之手機，以照相之方式加以翻 拍告訴人與他人之非公開活動，係具有法律上之正當理由。 是被告此部分上訴意旨所辯，亦無理由。
㈣綜上證據及理由，本件被告上訴意旨所辯，均無理由，事證 明確，堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告所竊錄之告訴人手機Google相簿內之活動照片，係告訴 人與他人在汽車旅館內之非公開活動紀錄，數量達27張，已 足以構成一連串之活動紀錄，而被告無正當理由持手機以照 相之方式加以翻拍，當已構成竊錄他人非公開之活動。是核
被告所為，係犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公 開之活動罪。
㈡公訴意旨認被告另涉犯刑法第358條無故入侵他人電腦罪嫌部 分，業經原審不另為無罪判決之諭知，檢察官就此部分並未 上訴，而已確定，合先敘明。至公訴意旨認被告所為，亦另 構成刑法第359條無故取得他人電腦之電磁紀錄罪云云。按 電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成 ，而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6項定有明文。而電 磁紀錄的特性，係可透過電腦設備予以編輯、處理、傳輸、 顯示或儲存，本質上具備一定之可再現性，且因電腦科技的 創新與進步，在重複讀取、傳輸電磁紀錄的過程中，原有電 磁紀錄的檔案內容，可以隨時複製而不致減損，屬電磁紀錄 與一般動產的差異所在。上揭所稱「取得」他人電磁紀錄， 乃指透過電腦的使用，以包括複製在內的方法，將他人的電 磁紀錄，移轉為自己所有的情形。故在「無故取得」電磁紀 錄的行為態樣中，縱使原所有人仍繼續保有電磁紀錄的支配 占有狀態，然如行為人藉由電腦設備的複製技術，使自己同 時獲取檔案內容完全相同、訊號毫無減損的電磁紀錄，仍該 當此罪的成立。再者，因電磁紀錄具有記載錄製使用者發送 、接收、輸入、觀察、處理電子訊號過程的功能，並不具公 示性，亦非在他人監督下所為，應專屬於使用者個人所獨有 的擬制空間，無論其以文字或影音方式呈現，均足以顯示使 用者在特定期間內所見所聞、所思所欲，具有排他性的價值 感，自應受隱私權、財產權的保護。然本案被告並非以重製 之方式，取得與系爭手機Google相簿內照片完全相同之電磁 紀錄，而係以持自己手機翻拍之方式，在自己所持有的手機 內，製造出全新的另一個電磁紀錄。告訴人手機Google相簿 內之電磁紀錄照片，並未被編輯、處理、傳輸或另外儲存、 複製，而被告只是經過點選後，另外翻拍經由瀏覽器顯示供 人類以瀏覽辨識之電磁紀錄對應物（counterpart）。此種 另外以照相之方式拍攝電磁紀錄對應物之行為，與被翻拍照 片之電磁紀錄，兩者內容並非一致，依據罪刑法定主義原則 ，並不在刑法第359條無故取得他人電腦之電磁紀錄罪犯罪 構成要件所預定的涵攝範圍內。是公訴意旨認被告所為，亦 構成上開條文之罪名，尚有誤會。被告此部分之上訴理由， 非無可採。惟此部分如果成立犯罪，公訴意旨亦認應與上開 無故竊錄他人非公開之活動罪有裁判上一罪之關係，爰不另 為無罪判決之諭知。
四、按「前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否， 沒收之。」，刑法第315條之3定有明文。被告以其手機翻拍
竊錄告訴人儲存在Google相簿內與他人之非公開之活動照片 後，將該等檔案儲存在隨身碟內，除曾於111年3月2日偵查 中當庭交付檢察官照片27張（偵卷末證物袋）外，亦曾另沖 洗4份交付其所委任之律師作為訴訟使用等情，已據被告自 承在卷。該隨身碟並經原審當庭扣案（原審訴卷第91頁）， 依前開規定，該等物品均應予以沒收，而被告所稱交付律師 之照片4份，因未扣案，依刑法第38條第4項之規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 五、撤銷改判及量刑之理由：
㈠被告上訴意旨否認所為係犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄 他人非公開之活動罪，並無理由；然原審判決認被告所為， 亦構成刑法第359條無故取得他人電腦之電磁紀錄罪，認事 用法既有違誤，仍屬無可維持，自應撤銷改判。 ㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告明知已與告訴人離 異，並無任何法律上正當理由窺探告訴人之隱私，基於上開 上訴辯解之犯罪動機、目的，趁事實欄所載之機會及方法， 侵害告訴人個人生活私密領域，所為應予非難。再兼衡被告 並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認 素行良好，然犯後尚未能與告訴人和解之態度，及自述高職 畢業之智識程度，在市場賣菜，與母親、大姪女同住之生活 狀況等一切情狀，就被告所犯情節，量處如主文第二項所示 之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以符罪刑相當原則。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 2 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 俞妙樺
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰
金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。