臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2197號
上 訴 人
即 被 告 古萬濬
選任辯護人 趙浩程律師
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字
第500號，中華民國112年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方檢察署111年度偵字第2645號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
古萬濬犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、古萬濬與陳怡靜於民國110年11月17日上午10時許，在臺北 市士林區中社路1段11巷巷口公車候車亭，因陳怡靜糾正並 欲以手機拍攝古萬濬在公車候車亭抽菸之行為而起爭執，古 萬濬竟基於傷害他人身體之犯意，徒手接續毆打陳怡靜巴掌 3下（同時造成所配戴之眼鏡歪斜變形涉嫌毀損部分，則經 本院不另為無罪諭知），陳怡靜不甘無故遭毆打旋即報警， 俟公車到站而古萬濬欲乘車離去，經陳怡靜以其業已報警為 由出手阻檔後（所涉傷害、強制罪嫌，另經檢察官為不起訴 處分確定），古萬濬復承前傷害他人身體之犯意，拉扯陳怡 靜雙手，又將陳怡靜推壓至牆邊，並以腳踢踹陳怡靜右小腿 ，致陳怡靜因而受有面部（臉頰）部位鈍傷無明顯傷口、左 側中指挫傷伴有指甲受損、右側小指挫傷未伴有指甲受損及 右側小腿挫傷無明顯傷口等傷害。嗣經警據報到場處理，始 悉上情。
二、案經陳怡靜訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告古萬濬及其辯護 人就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外陳述，迄至 言詞辯論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形（見本院卷第80至81、102至103頁），本院審酌 該等證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為 本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證 據能力。至其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於前揭時、地因告訴人拍攝其抽煙而發生爭 執，並出手朝告訴人方向揮、將告訴人推到牆邊等行為，惟 矢口否認有何出手揮告訴人巴掌、腳踢告訴人等傷害犯行， 辯稱：當時告訴人對我錄影，我要將她手機撥開，因我右眼 失明，距離沒抓好，不小心揮到她的臉；後來我要上公車， 告訴人用腳踹我右小腿，強拉我下車，其出拳攻擊我臉部， 我將告訴人雙手抓住，推往牆邊，但我沒有踢告訴人右小腿 ；告訴人所受傷勢是她自己造成的，我只是阻擋她，是正當 防衛云云；辯護人為被告辯護稱：告訴人警詢筆錄並未提及 右小腿受有傷害，且被告推告訴人到牆邊，是面對面站，不 可能踢到告訴人右小腿後云云。經查：
一、被告於前揭時、地，與告訴人發生口角爭執及肢體衝突等事 實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述在卷（ 見偵卷第28至31、39至40、50至51頁，原審111年度審訴字 第617號卷〈下稱原審審訴卷〉第34頁，原審111年度訴字第50 0號卷〈下稱原審訴卷〉第26至27、142至144頁，本院卷第79 至80、105至109頁），並與告訴人於偵查及原審審理時證述 之情節(見偵卷第57至58頁，原審訴卷第117至135頁）大致 相符，此部分事實，首堪認定。
二、告訴人之歷次證述如下：
㈠於警詢時證稱：110年11月17日早上10時許，被告在中社路1 段11巷口公車候車亭的椅子上抽煙，我向他表示這裡禁止吸 菸，他仍繼續抽菸，我拿出手機要蒐證時他就過來打我三下 巴掌，把我的眼鏡也打壞了，我趕緊打110報警，這時被告 等候的公車到了，他本來要上車，我不想讓他上車所以用腳 踢了他一下，被告衝回來抓我的手，把我推到牆邊壓住，造 成我臉部兩處受傷、左手中指指甲斷裂、右手小拇指關節處 瘀傷等語（見偵卷第14至15頁）。
㈡於偵訊時證稱：110年11月17日早上10點在中社路1段11巷巷 口的公車站候車亭，被告打我巴掌造成我的臉部傷勢。被告
打完我巴掌後，因為我已經報警，所以被告要上公車時，我 有用腳踢被告膝蓋或腿部阻止他上車，左側中指及右側小指 之挫傷是我阻止被告上公車後，被告抓住我的手與我拉扯造 成的，右側小腿挫傷則是被告用腳踹我造成的等語（見偵卷 第57至58頁）。
㈢於原審審理時證稱：110年11月17日上午10時許，我在臺北市 士林區中社路1段11巷路口的公車站牌等公車，我走過去時 就看到被告在候車亭的椅子上抽菸，我一走過去二手菸就飄 過來了，於是我跟被告說「這邊不能抽菸」，對方回以「這 邊又沒有貼禁止抽菸的告示」，我又說「政府早有規定全部 的候車亭是不能抽菸的，你如果再抽，我就要檢舉你」，結 果被告還是繼續抽，我便拿出手機要拍照檢舉，被告見狀就 突然站起來往我這邊走來，賞我3個巴掌，被告應該是用右 手打我巴掌。被告當時的目標根本不是我的手機，他就是過 來打我3個巴掌。我沒有踹被告，而是直接被被告攻擊臉部 ，當時被打後，我臉上的眼鏡掉到地面，整個鏡框歪掉，我 把眼鏡撿起來勉強戴一下，將手機原先的拍照模式切換成錄 影模式進行錄影，錄製影像即為法院在112年12月6日準備程 序時當庭勘驗的影片，內容中被告有說「我見一次打一次， 打到你受傷為止」，我錄影完以後就趕快打電話報警。我跟 110通話時，公車有來，但因為我當時有點背對被告，當我 看到公車來的時候，只見被告已經準備要上車，因為我還在 講電話已經來不及，所以我才趕快用腳去觸碰被告，並告訴 被告不可以上車，被告沒上車後就回過頭來，把我逼到角落 毆打我。被告把我逼到角落時，我感覺到他怒氣沖沖，我用 手保護我的頭，他就用力要把我的手抓開，並用腳踢，造成 我的指甲翻開及右側小腿挫傷。警察大概是我被打後5分鐘 到達現場，我有給警察看我斷掉的指甲，還有我被打的臉頰 ，後來回到派出所時，警察有幫我拍照等語（見原審訴卷第 117至135頁）。
㈣綜上，告訴人就其於前揭時、地，因告訴人糾正、欲拍攝被 告抽菸行為發生爭執，被告有徒手毆打告訴人巴掌3下，拉 扯告訴人雙手，將告訴人推壓至牆邊，及以腳踢告訴人右小 腿等情，前後證述大致一致，並無瑕疵可指。
三、告訴人之證述，有下列補強證據可佐：
㈠經原審勘驗告訴人手機錄影畫面，結果如下：檔名「0000000 0_100538.mp4」，現場為公車候車亭，畫面中有一身穿咖啡 色外套、口罩置於脖子處之男子（即被告）……被告朝拍攝者 所持鏡頭方向走來，隨即以左手指向鏡頭處說：「繼續打一 次，打到你受傷。」……畫面開始左右晃動並攝向地面後，隨
後畫面向左側移動，見被告朝畫面右方走去，（告訴人）隨 即說：「馬的，把我眼鏡給弄壞了，我一定要你賠。」被告 則走向畫面右側之棕色座椅坐下並說：「賠，慢慢等。」隨 即畫面搖晃，隨後錄影結束等情，有原審勘驗筆錄及錄影畫 面截圖在卷可憑（見原審訴卷第69、73至74、79至84頁）。 ㈡又案發後，告訴人立即撥打110報案，員警於同日上午10時13 分許抵達現場處理，並至派出所製作筆錄，告訴人隨後於同 日至臺北市立聯合醫院中興院區（下稱中興醫院）就診驗傷 ，經診斷受有面部（臉頰）部位鈍傷無明顯傷口、左側中指 挫傷伴有指甲受損、右側小指挫傷未伴有指甲受損及右側小 腿挫傷無明顯傷口等情，有告訴人案發當日之調查筆錄、臺 北市政府警察局111年3月22日北市警勤字第1113004650號函 暨附件臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單 及臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）翠山派出所 受理各類案件紀錄表、中興醫院110年11月17日診斷證明書 及告訴人傷勢照片、告訴人眼鏡變形照片等在卷可參（見偵 卷第14至16、22至25、63至65頁）。 ㈢被告於偵訊時供稱：我確實有甩他巴掌等語（見偵卷第50頁 ）；於原審供承：我確實有打告訴人巴掌，也有將告訴人壓 到牆邊；當天我是用手抓住告訴人雙手手腕，將告訴人推到 牆邊，我用手抓住告訴人手腕時，他有掙扎等語（見原審卷 第144頁）。
四、綜上，告訴人歷次證述遭被告傷害之案發過程綦詳，且告訴 人遭攻擊後，隨即報警，復於當日前往醫院就醫，而所受面 部及手部等傷勢，亦與其前揭指訴遭被告毆打情狀、傷勢位 置大致相符，且告訴人所配戴之眼鏡有歪斜變形之情形，而 依告訴人所提錄影畫面，被告更有提及「繼續打一次，打到 你受傷。」是告訴人之證述，有上開補強證據可佐證，足堪 信實。被告確有於上開時、地，甩告訴人巴掌，並拉扯其雙 手，將其推壓至牆邊，腳踢其右小腿，致其受有前揭傷勢等 事實，堪以認定。
五、被告雖辯稱：我要將告訴人手機撥開，因我右眼失明，距離 沒抓好，不小心揮到告訴人的臉云云。然被告於偵訊及原審 已坦承有打告訴人巴掌等語，已如前述，且告訴人遭打巴掌 後持手機錄影時，被告朝告訴人所持鏡頭方向走來，以左手 指向鏡頭稱：「繼續打一次，打到你受傷。」等情，有前引 勘驗筆錄1份可憑。由被告毆打巴掌後之發言，益徵被告所 為係出於傷害之犯意甚明。是被告此部分辯解，難認可採。六、被告及辯護意旨辯稱：告訴人警詢筆錄並未提及右小腿受有 傷害，被告沒有踢告訴人右小腿，被告推告訴人到牆邊，是
面對面站，不可能踢到告訴人右小腿後方云云。惟查，告訴 人於原審證稱：被告當時有用踢的，而且因為我有穿褲子， 所以小腿受傷不像手指可以馬上看到，被告踢完之後，我到 醫院走路時感覺到小腿疼痛，把褲子拉起來看才發現有一片 瘀傷等語（見原審訴卷第121、127頁），已合理說明於警詢 時並未指訴被告有踢其右小腿成傷之原因，尚與常情無違。 再告訴人案發當日製作警詢筆錄完畢後，即至中興醫院驗傷 ，經醫師診斷認告訴人右側小腿有挫傷之傷勢，有中興醫院 診斷證明書為憑（見偵卷第22頁），該診斷證明書乃醫師進 行理學檢查之結果，且與告訴人指訴遭被告以腳踢傷等情節 、傷勢位置相符，告訴人所述應為真實可信。被告及辯護意 旨前揭所辯，應無可採。
七、被告另辯稱：本案係告訴人主動挑釁，我是正當防衛云云。 惟按，刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如 不法之侵害尚未發生，即無防衛可言（最高法院27年上字第 2879號判例、92年度台上字第876號判決意旨參照）。查臺 北市公車亭已全面禁煙，乃公眾週知之事實，是告訴人糾正 、欲拍攝蒐證被告於公車亭內抽煙，對被告而言顯非不法之 侵害。又本案被告並未因告訴人阻止上車而受傷，且告訴人 係因與被告發生爭執，已報警處理，被告執意搭乘公車離開 ，告訴人始阻止被告上車，實難認告訴人此一阻止被告上車 之行為具有社會可非難性，自難認告訴人涉犯刑法傷害及強 制罪嫌，有臺灣士林地方檢察署檢察官111年度偵字第2645 號不起訴處分書在卷可參（見偵卷第71至74頁），亦難認告 訴人阻止被告上公車等情係「不法」之侵害。再細觀雙方衝 突過程，被告除拉扯告訴人雙手外，更有積極打告訴人巴掌 3下、將告訴人推壓至牆邊、腳踢告訴人右小腿之舉，且告 訴人遭打巴掌後持手機錄影時，被告向鏡頭稱：「繼續打一 次，打到你受傷。」業如前述，是被告顯係出於傷害犯意所 為，依前開說明意旨，自無主張正當防衛之餘地。是被告前 揭所辯，與事實不符，不足採信。
八、綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，難認可採。本案 事證已臻明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。叁、論罪：
一、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告接 續以打巴掌、拉扯、腳踢等方式傷害告訴人，係在密切接近 之時間及同一地點對告訴人實施，獨立性極為薄弱，依一般 社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，侵害 單一法益，應包括於一行為予以評價，屬接續犯，應論以一 罪。
二、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另略以：被告於前揭時、地徒手毆打告訴人巴掌， 除致告訴人受有前揭傷害外，復致告訴人臉部所配戴之眼鏡 歪斜變形而不堪使用，因認被告此部分亦涉犯刑法第354條 之毀損罪嫌云云。
㈡公訴意旨認被告涉犯前揭毀損罪嫌，無非係以被告於警詢、 偵訊時之供述、告訴人之指訴及告訴人眼鏡損壞照片、報案 紀錄等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認其有毀損之犯行 ，辯稱：我沒有毀損之犯意等語。辯護意旨稱：本件告訴人 的眼鏡損壞是與被告傷害行為時伴隨而生，被告沒有毀損告 訴人眼鏡之故意等語。按刑法第354 條普通毀損罪之規定， 係以毀棄、損壞他人之物，足以生損害於公眾或他人者，為 其構成要件。若行為人主觀上並無毀損他人之物之犯意，核 與該條之構成要件不符，自不得以該罪相繩。查告訴人眼鏡 因被告徒手打巴掌時造成歪斜變形等情，固據告訴人證述如 前，且有告訴人眼鏡變形照片在卷可稽（見偵卷第25頁）。 然本案係因告訴人糾正並以手機欲拍攝被告在公車候車亭抽 菸而發生爭執，已如前述，從當時客觀情狀觀之，被告出手 打告訴人巴掌之目的應係不滿告訴人，而欲教訓、阻止告訴 人繼續拍攝。是被告行為時主觀上應係意在傷害告訴人（臉 部），而無毀損告訴人眼鏡之意欲甚明。從而，被告打告訴 人巴掌時，告訴人之眼鏡雖因被告之動作而被波及受損，尚 難認其主觀上具毀損告訴人眼鏡之故意。是以，依前開說明 意旨，自不構成毀損罪。
㈢綜上所述，依公訴人之舉證，尚不足認定被告主觀上確有毀 損告訴人眼鏡之犯意，自無從以刑法第354條毀損罪責相繩 ，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此等部分與被告上開論 部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知，併此敘明。
三、辯護意旨雖稱：被告長年住在告訴人家附近，而告訴人看到 被告或其家人時，均會出言挑釁及羞辱，被告本次衝突更因 身體不適而入院進行心導管手術，請斟酌被告之動機、身體 狀況等，依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第119 頁）。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告因 告訴人欲拍攝其在公車候車亭抽菸發生爭執，即出手打告訴 人巴掌，嗣告訴人以已報警為由而阻止其離去時，被告更拉 扯告訴人雙手，再將告訴人推壓至牆邊，以腳踢踹告訴人右 小腿，致告訴人受有前揭傷勢，未見其犯罪動機有何基於特
殊之原因與環境，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫 恕之處，難認對其所犯量處法定最低度（傷害罪最低可處罰 金新臺幣1,000元）刑猶嫌過重，而有情輕法重之情形，自 無適用刑法第59條規定酌減刑期之餘地。是被告此部分請求 ，尚屬無據。
肆、撤銷改判之理由：
原審認被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 被告前揭傷害犯行時，固同時造成告訴人眼鏡毀壞而不堪使 用，然依卷證資料，無從認定被告行為時主觀上具有毀損之 犯意，而構成刑法第354條之毀損罪，已如前述。原審誤認 被告亦構成該罪，並與所犯傷害罪論以想像競合犯，尚有未 恰。是被告上訴否認傷害犯行，及請求依第59條規定酌減刑 期云云，固均無理由，業據本院敘述理由如前，惟其主張無 毀損告訴人眼鏡之犯意等語，則有理由，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。至有關被告上訴請求從輕量刑及所提事證 部分，由本院重新審酌量定。
伍、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因告訴人糾正並欲拍攝 其在公車候車亭抽菸而發生爭執，即接續為本案傷害犯行， 致告訴人受有前揭傷勢，所為非是，且被告迄今否認犯行， 復未與告訴人達成和解、獲得諒解，犯後態度欠佳，惟念告 訴人所受傷勢非嚴重，且被告犯後因強烈刺激身體不適，當 日中午即至三總軍醫院就診，隔日接受心導管手術，有臺北 榮民總醫院、三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書等 在卷可參（見本院卷第121至123頁），已因本案身體狀況欠 佳，兼衡被告自陳高職畢業、退休、已婚、與配偶同住、需 要扶養配偶生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
陸、緩刑之宣告：
被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄 表在卷可憑。審酌本案起因告訴人糾正並欲拍攝其在公車候 車亭抽菸發生爭執，被告衝動盛怒而為本件傷害犯行，屬於 情緒失控之偶發性犯罪，被告雖否認犯行，然審酌被告年事 已高，身罹憂鬱症、冠狀動脈疾病、糖尿病、高血脂症、右 眼黃斑部病變等情，亦有前揭臺北榮民總醫院、三軍總醫院 附設民眾診療服務處診斷證明書等可稽（見本院卷第121至1 23頁），且本案犯後因強烈刺激身體不適，當日中午即至三 總軍醫院就診，隔日接受心導管手術，業如前述，身體狀況 欠佳，本院綜合各情，堪認其經此偵審程序及科刑之宣告後 ，應知警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當
，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以 啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 邱筱涵
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。