臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2042號
上 訴 人
即 被 告 劉俊廷
選任辯護人 王聖傑律師
劉庭恩律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第1495號，中華民國112年3月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第32724號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑之部分撤銷。
劉俊廷經原審認定所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內，接受法治教育課程參場次，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。 理 由
一、原審經調查、審理後，認定：
㈠犯罪事實：
被告劉俊廷（TWITTER 暱稱「李平文」、微信帳號「000000 000」、暱稱「俊廷」）明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡 西酮（4-MMC）、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例規定列 管之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營 利販賣含有混合上開第二、三級毒品成分之毒品咖啡包之犯 意，於民國111年7月16日，在其新北市○○區○○路00號住處， 經由電腦以TWITTER帳號「000000000000」、暱稱「李平文 」之名義，在TWITTER社群群組內刊登「新北音樂裝備大量 佳需要私」推文，以「音樂裝備」隱喻販賣含有混合上開第 二、三級毒品成分毒品咖啡包之訊息。適有警方於同日執行 網路巡邏勤務時，發現上開推文販賣毒品咖啡包訊息後，即 以暱稱「傑」喬裝買家，於同日下午1時3分許，與被告聯繫 索取微信帳號後，被告以門號0000000000號之IPHONE6手機 內微信通訊軟體與對方洽談購買毒品咖啡包事宜，雙方約定 以新臺幣（下同）7,000元之價格交易毒品咖啡包20包（每 包350元），並相約在新北巿三重區重新路二段78號天台影 城廁所內進行交易。嗣被告即於同日下午2時20分許，攜帶
含有混合上開第二、三級毒品之毒品咖啡包20包（淨重25.1 018公克，驗餘淨重24.8446公克，原另查扣有被告供己施用 之毒品咖啡包2包【其施用毒品部分，業經檢察官另為緩起 訴處分】，與上開販賣毒品咖啡包合計22包一併鑑驗，總淨 重27.612公克，經估算即以27.612÷22×20＝25.1018公克，再 扣除鑑驗取樣量0.2572公克，驗餘淨重為24.8446公克）至 上址影城廁所內，與喬裝買家警員碰面後，取出上開毒品咖 啡包交付警員欲進行交易，旋經警表明身分，當場逮捕，並 扣得上開交易之毒品咖啡包20包及其持用供聯絡販賣交易毒 品使用之上開IPHONE6手機1支（序號000000000000000，含0 000000000門號SIM卡1張）等物，因而販賣上開毒品咖啡包 未遂。
㈡所犯罪名：
核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪。又其販賣前，意圖販賣而持有交易之第二、三級毒品行 為，應為其後販賣行為所吸收，不另論罪。
二、被告上訴範圍：
按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本件被告提起上訴，於本院審理中明示僅 針對刑的部分提起上訴（見本院卷第126頁筆錄），檢察官 並未上訴，故依據前述法律明文，本案被告上訴範圍僅及於 原判決關於其宣告刑之部分（含刑之加減及是否宣告緩刑） 。
三、刑之加重、減輕：
㈠原審認定：①按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用 其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品 危害防制條例第9條第3項定有明文，是本件被告所犯販賣第 二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依上揭規定加重 其刑。②被告上開所為，已著手於販賣毒品犯罪行為之實行 而不遂，為未遂犯，衡其所犯尚未生販賣得利結果，爰依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。③被告就其上開 所犯，於偵查及原審審理時均自白，爰依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，遞減輕其刑。
㈡因被告於本院審理中亦自白坦承犯行，故仍符合毒品危害防 制條例第17條第2項應於「偵查及歷次審判中均自白」之規 定而應依該項規定減刑，故原審就㈠之加重、減輕事由之認 定，經核均無違誤。
㈢然就刑法第59條而言：
⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。 ⒉本件雖有未遂及偵審自白之減刑事由適用，但遞減其刑後， 最低法定本刑仍為有期徒刑2年6月以上（另應依法先加重其 刑），然依被告於本院所提出之資料，包含雙親在職證明及 扣繳憑單、奶奶醫療單據、租約、水電等繳費單據、被告木 工在職證明等，被告承擔家中每月房租水電等生活開銷近3 萬元，且因父母收入不多，無法聘請看護，被告另需負責奶 奶24小時看護之工作，需按時帶奶奶就醫，被告自己另有派 遣木工（點工）的正當職業，但工作收入並不穩定，本案行 為時（111年7月16日）適逢疫情期間更是如此，被告供稱自 己因一時工作收入不穩定才想藉此賺點額外收入之動機，確 有相當憑據；又被告此次議定之毒品交易金額不高、數量不 多，若有成功交易，報酬僅區區3千元，與毒品中、大盤之 犯罪情節明顯有別，而被告前此並無任何犯罪紀錄，因本案 為警查獲後，迄今並無其他毒品等案件仍在偵、審中（本次 查獲而生之施用第二級毒品案件，仍於緩起訴處分執行保護 管束中），其現仍持續從事派遣木工及照顧奶奶等工作，即 便依法遞減其刑後，至少仍應量處2年6月以上有期徒刑，被 告必須因此入監，將致其工作中斷、奶奶頓失所依，依本院 當庭之觀察（家人始終陪同到庭應訊），連同被告提供父親 書寫之家書、家人合照等，足見被告與家庭成員關係尚稱緊 密，前揭各項陳述應非臨訟為求減刑而杜撰，是綜合參酌後 ，應認本案被告所為，客觀上確實足以引起一般人之同情， 情堪憫恕、情輕法重，原審未詳細斟酌上情，僅因已有前揭 ㈠之遞減輕其刑事由，便認為無再酌減其刑之必要，難認允 當，被告此部分上訴主張，為有理由，是原審之處斷刑區間 認定及裁量後之宣告刑（有期徒刑2年8月），即無可維持， 應由本院就原判決關於宣告刑之部分予以撤銷。 ㈣結論：本案應依刑法第71條之規定，先加重（混合二種以上 之毒品）再遞減輕其刑（偵審自白、未遂、酌減）。 四、量刑：
爰審酌被告已成年，卻不以合法途徑賺取生活所需，無視政 府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且其販賣混合二種毒品成
分之毒品咖啡包牟利，將對施用者健康形成更大威脅，但終 究其乃因疫情期間工作收入不穩定，為籌措生活開銷所需而 為本案犯行，幸未及販賣得逞即為警查獲，毒品咖啡包並未 流出釀成實害，且其犯後始終坦承犯行、表達悔意，態度良 好，復考量其欲販賣毒品之對象單一、數量不多，及其前此 並無前科，自述現仍從事派遣木工、需承擔家庭生活開銷及 照顧需定期就醫的奶奶等生活狀況之一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑。
五、附條件緩刑：
末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表在卷可查，其自始坦承己身犯行、表達 悔意，又係因疫情期間工作收入不穩定，一時失慮而犯案， 然本案查獲後迄今，已無任何再接觸毒品之跡象或有何案件 仍在偵、審中或判刑確定，則其經此偵、審程序及刑之宣告 後，應知所警惕而無再犯之虞，是本院參酌公訴人、辯護人 之意見，認本院對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰斟 酌本案案情，依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年 ，併諭知緩刑期內付保護管束，且諭知被告應如主文第2項 所示期限內，提供義務勞務，並接受法治教育課程，以期被 告能反省自新、避免再犯；倘其不履行上述負擔且情節重大 ，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官蔡佳恩提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 1 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許家慧
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。