臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2037號
上 訴 人
即 被 告 黃玟勝
指定辯護人 公設辯護人戴遐齡
上 訴 人
即 被 告 謝安安
選任辯護人 鄭曄祺律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院111年度重訴字第12號，中華民國112年2月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第17633號、第
17671號、111年度偵字第6067號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝安安之刑撤銷。
謝安安處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被 告黃玟勝及其辯護人、上訴人即被告謝安安及其辯護人於本 院審理時均明示僅對於科刑部分上訴，被告謝安安並撤回對 於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（本院卷第182至183頁 ），從而本院以第一審判決認定之犯罪事實及罪名為基礎， 僅就原判決關於被告黃玟勝、謝安安之科刑部分審理，未表 明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、沒收等其餘部分，非 本院審判範圍。
二、原判決關於被告黃玟勝、謝安安部分所認定之犯罪事實及罪 名
㈠犯罪事實
黃玟勝、謝安安均明知制式手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有 。詎黃玟勝基於持有制式手槍、子彈之犯意，於民國110年3 月間某日，以不詳方式，取得原判決附表編號1至3所示之槍
彈而持有之。嗣黃玟勝因暫時無法清償謝安安負責催討之債 務，於110年4月18日10時50分許，在新北市○○區○○街000巷0 弄00號1樓（下稱福樂街處所），將上開手槍、子彈交付謝 安安質押，以擔保債務之清償，謝安安即自斯時起基於持有 制式手槍及子彈之犯意，持有原判決附表編號1至3所示之手 槍、子彈，後於110年4月21日11時許，在福樂街處所將原判 決附表編號1及2所示之手槍、子彈委託吳庭安保管，吳庭安 於同日16時20分許遭警查獲（吳庭安經原審判決犯非法寄藏 制式手槍罪，處有期徒刑2年2月，併科罰金新臺幣2萬元， 罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算1日，並就扣案之違 禁物手槍、子彈宣告沒收確定）。
㈡所犯法條
被告黃玟勝、謝安安各犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之非法持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子 彈罪，並依想像競合犯，均從一重之非法持有制式手槍罪處 斷。
三、本院之判斷
㈠刑之加重、減輕事由適用與否之說明
⒈被告黃玟勝部分
⑴被告黃玟勝於偵查、原審及本院審理時雖均自白犯罪，並 供稱槍、彈之來源係「阿官」等語，惟警方依其供述有關 「阿官」之資訊前往所述地點埋伏蒐證，並未見被告黃玟 勝所述該處應有陣頭宮廟物品，亦未見周遭有相似車型及 相符特徵之人出現等情，有新北市政府警察局永和分局11 1年10月3日新北警永刑字第1114220644號函暨所附現場蒐 證照片、112年7月19日新北警永刑字第1124159027號函及 所附職務報告在卷可憑（原審卷第169至174頁，本院卷第 173頁、第175頁），是本案並無查獲被告黃玟勝持有之槍 彈來源，被告黃玟勝即無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段減刑規定之適用，辯護人以因「阿官」搬遷而未 能查獲，被告黃玟勝並無故意栽贓虛構，仍請依該條項規 定減輕云云，並無可採。
⑵惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所 列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區 別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。審酌被告黃玟勝自警 詢、偵查及法院審理時始終坦承犯行，於警詢時盡力提供
槍彈上游來源之資訊，雖因證據質量不足致警方無法續行 追查，而未查獲上游，無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第4項減刑規定，已如前述，但被告犯後態度尚可， 原審考量上情及持有本案槍彈之時間、數量等犯罪情狀， 認如科以法定最低本刑五年以上有期徒刑之重典，不免過 苛，依刑法第59條規定酌減其刑，為有利被告之科刑裁量 ，因檢察官亦未上訴指摘此部分科刑審酌有何違誤，本院 維持之，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。 ⒉被告謝安安部分
⑴被告謝安安前因①因施用毒品等案件，分別經臺灣新北地方 法院以105年度簡字第6762號判決判處有期徒刑5月確定、 以105年度簡字第7414號判決判處有期徒刑4月確定、以10 6年度簡字第470號判決判處有期徒刑4月確定、以106年度 簡字第3650號判決判處有期徒刑6月確定、以106年度審易 字第2766號判決判處有期徒刑5月確定，及因妨害自由案 件經同法院以106年度訴字第607號判決判處有期徒刑5月 確定，前開罪刑復經同法院以107年度聲字第4031號裁定 應執行有期徒刑1年5月確定；②因施用毒品案件，經臺灣 臺北地方法院以106年度簡字第1223號判決判處有期徒刑5 月確定；③因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年 度審易字第148號判決判處有期徒刑6月確定；前述①至③所 示罪刑接續執行，於108年8月8日假釋（接續執行另案拘 役，於同年9月6日出監），嗣於108年11月15日假釋期滿 未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢等情，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽。被告謝安安於受前開有期徒刑執行 完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 並據檢察官於起訴時主張上開構成累犯之事實，惟參酌司 法院釋字第775號解釋意旨，考量被告謝安安構成累犯之 前案，均與本案之罪質不同，亦無其他證據可認被告謝安 安有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，自難僅以被 告謝安安上述曾犯前案之事實，逕認其於本案有依累犯規 定加重其刑之必要，僅於後述量處具體宣告刑時併予審酌 。
⑵刑之減輕事由
①按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全 部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；已移轉持有而 據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲 者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文 。查本案係同案被告吳庭安與被告謝安安於110年4月21日 16時20分許，行經新北市永和區環河西路2段與仁愛路352
巷口時遭警攔查，經吳庭安同意搜索後，於吳庭安右側褲 管查獲原判決附表編號1及2所示手槍、子彈，有吳庭安之 搜索扣押筆錄及自願受搜索同意書在卷可憑（偵7633卷第 25至28頁），現場尚乏確切之根據得合理可疑吳庭安持有 之本案槍枝、子彈來自於被告謝安安交付保管，而證人即 承辦本案時任新北市政府警察局永和分局偵查佐余秉鈞於 本院審理時證稱：當時謝安安、吳庭安二人經警分開訪談 、詢問，其負責謝安安之訪談，謝安安在訪談時、正式製 作筆錄前，說槍彈是黃玟勝交給他後，他當天拿給吳庭安 ，因時間已晚，所以沒有接著製作謝安安的筆錄，而是到 隔天才製作調查筆錄。我們是同時分開對二人訪談，其中 一人供出與另一人有關聯時，詢問者內部會互通訊息向當 事人訊問確認，但細微之時間差距無法確認何人先承認， 只能確定被告謝安安有向其承認，且第二天又帶警察去他 泰林路住處搜索而起獲剩餘之子彈等語（本院卷第214至2 15頁），故由本案如何查獲被告謝安安犯罪事實之全程以 觀，被告謝安安是在製作筆錄前即先對偵辦之警察坦承犯 行，且時間上無法明確認定當時吳庭安是否已經先行供出 謝安安之犯罪事實，即應從有利被告謝安安之認定，認其 於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其犯行前，已 先主動供承犯罪而合於自首，且被告謝安安已供述本案全 部槍彈之來源為黃玟勝，部分交給吳庭安保管（原判決附 表編號1、2之手槍、子彈），並將仍由其持有之子彈如數 報繳（原判決附表編號3之子彈），應依槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項規定，減輕其刑，且審酌本案案情對 社會治安有所危害，認不宜逕予免除其刑，又該條項同時 有免除其刑之規定，依刑法第66條但書之規定，其減輕得 減至三分之二。
②至於辯護人以被告犯後坦承犯行，且主動帶同警方前去住 處起獲剩餘之子彈，減少流入社會而造成潛在危害，犯罪 情狀輕微而堪可憫恕，且同案被告黃玟勝適用刑法第59條 酌減其刑，持有時間更為短暫、情節更為輕微之被告謝安 安亦應有刑法第59條之適用云云。惟按刑法第59條所謂「 犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀 上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他 法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認 其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被 告謝安安收受同案被告黃玟勝因債務而質押交付如原判決 附表編號1至3所示手槍及子彈，對於社會治安造成相當程 度之危害，犯罪情節無何特殊原因或情狀存在，在客觀上 不足引起一般人同情，且不同行為人所審酌之犯罪情狀自 有不同，無可比附援引，而同案被告黃玟勝於酌減前之法 定最低刑度為有期徒刑5年，但被告謝安安於適用法定減 輕事由減輕其刑後，足為適當量刑，並無縱予宣告減刑後 之最低刑度猶嫌過重之情事，認無適用刑法第59條減輕其 刑之餘地，辯護人僅擇取部分犯情因素而認應比照同案被 告黃玟勝，並無可採。
㈡撤銷原判決關於被告謝安安之刑及本院科刑審酌說明 ⒈原審以所認定之犯罪事實、罪名及行為人之責任為基礎，就 被告謝安安部分予以科刑，固非無見，但本案原判決附表編 號1、2之手槍、子彈最初並非於被告謝安安處起獲，而是從 同行之同案被告吳庭安身上查獲，嗣被告謝安安一同返回派 出所，經警分開訪談，於警察尚未發覺被告謝安安持有犯行 之前，被告謝安安即主動向警察承認，且供出本案槍彈之來 源為黃玟勝，部分交給吳庭安保管，並繳出其餘持有之子彈 ，可逕依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕其刑，原 審未予審酌此情，以被告謝安安僅自白犯罪而依同條例第18 條第4項前段規定減輕其刑，所為刑之量處，即有未洽。被 告上訴主張依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由，但指摘 原審未審酌其主動供承本案犯行，量刑過重，非無理由，應 由本院將原判決關於被告謝安安之刑撤銷改判。 ⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝安安明知上開手槍、 子彈均具有高度危險性之管制物品，竟仍無視禁令而因催討 債務，收受同案被告黃玟勝交付質押之本案手槍、子彈而非 法持有之，對社會治安造成危險，衡以其犯罪動機、目的及 持有本案手槍及子彈之數量、持有期間不長，且犯後坦承犯 行，除供述槍彈之來源、去向，並帶同警察取出剩餘未併同 交給吳庭安寄藏之子彈，犯後態度尚可，暨其自陳國中畢業 學歷之智識程度、育有一幼子之家庭生活經濟狀況、依卷附 前案紀錄表所示前科素行，曾有多項犯罪紀錄，但並無犯槍 砲案論罪科刑之紀錄等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。 ㈢駁回上訴（被告黃玟勝科刑部分）之說明
⒈原審以被告黃玟勝所為，經依想像競合而從一重論以槍砲彈 藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪處斷為科 刑基礎，說明被告黃玟勝雖無槍砲彈藥刀械管制條例第18條
第4項前段減刑規定之適用，但審酌其犯罪情狀，認量處法 定最低刑不免過苛，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑， 並審酌槍枝、子彈等均係高度危險性之管制物品，未經許可 持有上開物品，對社會之秩序及安寧勢必造成不安，潛在之 危害性不低，被告黃玟勝卻無視法規禁令而持有本案之制式 手槍及子彈，所為可議，但衡酌被告黃玟勝僅單純持有而未 造成實際損害，且犯後於警詢、偵查及審理時均坦認犯行， 犯後態度良好，並考量其持有槍彈之期間約1至2個月，暨自 陳之智識程度，家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒 刑4年，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣 1,000元折算1日，所量處之刑未逾法定刑度，且對照減刑前 有期徒刑之最低法定刑為5年以觀，酌減後之刑度並無裁量 權濫用或違反比例原則之情形。
⒉被告黃玟勝之上訴意旨略以：所供之槍彈來源「阿官」因搬 遷而未能查獲，但其所供並無故意栽贓虛構，仍請依槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，減免其刑。又被告 黃玟勝為高中肄業之教育程度，素行良善，平日在家中幫忙 並扶養父母，且持有本案槍彈之時間甚短，亦無持用於違犯 其他犯行，且被告始終坦承犯行，犯後態度良好，本案犯罪 所生危害輕微，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按法 官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各 款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越 該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或 未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量 等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。如前所述， 被告黃玟勝本案所犯行為態樣經原審認定為持有，而非起訴 事實之轉讓，經變更起訴法條後，以此犯罪事實、罪名及行 為人責任為基礎，於依法減刑後之處斷刑範圍內，審酌被告 犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯後態度、智識 程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，而為刑之量處，其刑 罰裁量職權之行使，未逾越法律所規定之範圍，客觀上不生 量刑失出失入之恣意為之情形，量刑並無不當，被告黃玟勝 上訴徒以前詞指摘原審量刑不當，係就原審已經充分審酌評 價之科刑因素重加爭執，其請求改判更輕之刑度，並無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張勝傑提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 16 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 蕭世昌
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日