臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2019號
上 訴 人
即 被 告 譚任杰
指定辯護人 陳雅萍律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院111年度訴字第931號，中華民國112年2月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16854、22432號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告譚任杰提起第二審上訴，上訴狀記載：依 據被告之犯罪情節，應依刑法第57條從輕量刑，再依刑法第 59條規定酌減其刑，原審量刑過重等情（見本院卷第35至36 頁），並於本院陳稱：針對量刑上訴，而未針對原審判決之 犯罪事實及所犯法條、罪名、沒收上訴等語（見本院卷第78 、104頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛 。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理 ，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、刑之減輕事由
㈠被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已著手於犯罪行為之實行 ，然未及賣出即遭警查獲而不遂，為未遂犯，依刑法第25條
第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告於 偵查及歷次審理中均自白販賣毒品犯行（見北檢111年度偵 字第22432號卷《下稱偵22432卷》一第277至283頁，北檢111 年度偵字第16854號卷《下稱偵16854卷》第96至99頁，原審卷 第44、188、473頁，本院卷第78頁），依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，遞減輕其刑。
三、本案不適用刑法第59條規定
㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時， 始得為之。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期 猶嫌過重者，始有其適用。是以，如別有法定減輕之事由者 ，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。 ㈡經查：
被告著手販賣第三級毒品愷他命犯行，其行為嚴重影響國人 身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立 法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策 考量及必要，被告販賣毒品之經過及犯罪情狀，客觀上不足 以引起一般人同情，並無情堪憫恕之情形；另被告為本案犯 行，已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項 等規定遞減輕其刑，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重 之憾，自不得適用刑法第59條之規定酌減其刑。四、駁回上訴之理由
㈠被告上訴意旨略以：被告均已認罪，依據被告之犯罪情節， 應依刑法第57條從輕量刑，再依刑法第59條規定酌減其刑， 原審量刑過重等語。
㈡經查：
⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而 量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資 參照。
⒉原判決認定被告犯共同販賣第三級毒品未遂罪，關於科刑 部分，載明：依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第2項遞減輕其刑，復說明不適用刑法第59條規定。並
以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之 禁令，恣意著手販賣第三級毒品欲以牟利，助長施用毒品 行為更形猖獗，有戕害國民身心健康之虞，所為實無足取 ；惟念被告始終坦承犯行，態度良好，所幸本件毒品未及 賣出即遭查獲，並未造成實害，併考量所欲販賣之毒品種 類、數量、被告在販賣毒品過程之角色，兼衡其等素行、 智識程度、生活狀況，暨犯罪之動機、手段等一切情狀， 量處有期徒刑2年3月。
⒊是以，原判決於量刑時，業已適用刑法第25條第2項、毒品 危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，且詳予審酌 刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑 罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫 用權限之情形。
㈢另查，被告意圖營利而著手販賣第三級毒品給他人未遂，主 觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；又被告於偵查、 原審、本院均坦認犯行，所販賣之愷他命3公克、價格為新 臺幣4,700元，供承：每賣1包愷他命獲利100元（見原審卷 第191頁），認其預定之獲利非鉅，兩相權衡，認原審對被 告量處有期徒刑2年3月，核屬中低度之宣告刑，並無上訴意 旨所指過重之情，是被告上訴主張適用刑法第59條規定減輕 其刑，指摘原審量刑過重，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 3 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍 法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日