臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2017號
上 訴 人
即 被 告 陳宗聖
指定辯護人 梁堯清律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度訴字第526號，中華民國112年2月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第1693、1694
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳宗聖基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國107年初某 日，向某真實姓名年籍不詳之成年人，購得大麻種子13顆後 ，旋使用其所有如附表編號3至9、11、13至15、19、21所示 之設備及物品，在其斯時位於桃園市○○區○○路00巷0號之住 處，將大麻種子置入附表編號2所示之培養土內，使之出苗 長成大麻植株後，持附表編號12所示之剪刀摘取大麻葉，使 剪下之大麻葉自然風乾，再以附表編號1之設備使其乾燥， 使大麻葉達於易於施用之程度，迄至110年初某日止，以此 製造如附表編號17之大麻成品，並繼續種植大麻至110年9、 10月間，嗣為警於110年12月16日上午10時4分許，持臺灣桃 園地方法院法官核發搜索票，在上開住處執行搜索而查獲， 並當場扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本判決所援引之文書、物證，檢察官、上訴人即被告陳宗聖 及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執 證據能力（見本院卷第67、97至103頁），且無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得 作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有 證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告對於其以如事實欄一所示方式製造第二級毒品大麻 之事實坦承不諱，然辯稱：最後一次種植行為是108年7、8
月到109年3、4月；最後收成及摘取風乾時間是109年3、4月 等語（見本院卷第64、105頁）。
㈠事實欄一所示製造毒品之事實，業據被告於偵查、原審及本院 供述（見1693偵卷第80至83頁、原審卷第255頁、本院卷第64 、105頁）在卷，並有現場及扣案物外觀照片（1694偵卷第51 至61、113至123頁）、被告手機蝦皮購物訂單照片（1694偵卷 第125至177頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（1694 偵卷第253頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 見1694偵卷第33至41頁）等在卷可稽，且有如附表編號16-1所 示之大麻植株1株、如附表編號1至7、10至15、19至21所示之 設備及物品、如附表編號17所示之大麻成品等扣案可資佐證， 又扣案之附表編號16-1所示大麻植株、附表編號17之大麻成品 1包（驗前淨重共287.20公克、驗餘淨重總計286.85公克）經 送法務部調查局檢驗後，經檢視含有大麻成分之事實，有上開 鑑定書在卷可憑，從而，足認被告上開自白與事實相符。㈡就種植、製造日期，被告於本院固以最後一次種植行為是108年 7、8月到109年3、4月、最後收成是109年3、4月等詞置辯，然 被告於警詢陳稱警方扣案之大麻葉1包，其是於109年2月左右 開始栽種，種到109年10月，將大麻葉剪下（1693偵卷第17、2 2頁），復於警詢陳稱：酸鹼值檢測儀（檢測水質的酸鹼度） 、PH值酸鹼液等都是栽種大麻的器具（1693偵卷第14頁），於 偵訊時陳稱：酸鹼值檢測儀及校正液亦係為栽種大麻所購入， 如其蝦皮帳號所示係於110年間購買，其實際種植大麻的時間 為107年開始迄今，每次種6顆，6顆都成功發芽，都有長成大 麻葉，伊剪一段下來，剪斜口，再插到別的盆栽內，伊後來都 用扦插的方式就沒有用到種子，伊用蝦皮帳號在110年持續購 買種大麻的工具，伊持續種到110年10、11月；伊剪下大麻葉 後就把它放在地上空曠的地方，晾5至6天，開除濕機，就會變 乾燥，伊再以剪刀剪碎，再用研磨器磨碎等語（1693偵卷第80 至82頁）、於原審供承其栽種到被查獲的1、2月前，其最後乾 燥、磨碎的時間是110年初（見原審卷第255頁），被告於偵查 、原審所供其種植大麻至110年10、11月間，核與被告手機蝦 皮購物訂單照片（1694偵卷第125至177頁）顯示被告於110年 間仍陸續購入種植大麻所需物品、暨被告於110年12月間尚為 警扣得如附表編號16-1所示含有根莖葉之大麻植株等情相符， 被告種植大麻之行為持續至110年10、11月間之事實，堪可認 定；被告種植大麻之行為既然持續至110年10、11月間，且於1 10年12月間尚為警扣得如附表編號16-1所示含有根莖葉之大麻 植株，業如前述，審諸前開被告於警詢所述扣案大麻葉1包係 其約於109年10月剪下、於偵查所供剪下大麻葉後乾燥、剪碎
、以研磨器磨碎之步驟、暨被告於本院所供每輪種植時間約耗 時至少7月、8月以上（見本院卷第64頁），綜合被告前開供述 內容及扣案植株態樣、蝦皮購物照片等情勾稽，堪認被告有於 接近109年底時剪下大麻葉結束前一輪種植、110年初開始新一 輪種植直至同年10、11月之種植循環，則被告於原審所供其最 後乾燥、磨碎行為時間是110年初，核與前開種植循環相符， 應堪採認。被告於本院翻異前詞，與前開事證並不相符，不足 採信。
㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 三、法律適用
㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料 、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬 毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之 物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大 麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故 對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清 理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾 、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助 力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最 高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。㈡被告固主張其栽種行為僅至109年3、4月份，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用行為時即109年7月15日修正前毒品危害防制 條例第4條第2項規定等語（見本院卷第64、97、111頁)。然被 告自107年起購得大麻種子開始，迄至110年初某日止，以如事 實欄一所示方式製造如附表編號17之大麻成品，並繼續種植大 麻至110年9、10月間，業經認定如上，亦即其製造第二級毒品 大麻之行為，已繼續實行至毒品危害防制條例第4條第2項規定 於109年7月15日修正施行以後，並因其犯行應論以接續犯之包 括一罪（詳後述），即無行為後法律變更之可言，本案即應逕 行適用修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定，而無新舊 法比較適用之問題。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級 毒品罪。被告製造大麻前意圖製造而栽種大麻、製造大麻後而 持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈣被告自107年初某日起在上開住處持續栽種大麻，迄至110年初 某日，以栽種成熟之大麻葉，製造完成可供施用之大麻之行為 ，顯係基於同一目的下，侵害同一法益，且在相同地點、密接 時間內所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀
念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬 接續犯，而為包括之一罪。
㈤符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。本案被 告就本件犯行於偵查、原審及本院均自白犯罪，合於毒品危害 防制條例第17條第2項所定要件，應依該規定減輕其刑。㈥本案不適用刑法第59條酌減其刑規定
被告主張略以：被告所犯製造第二級毒品罪，係在自己居所栽 種進而製造大麻，規模尚屬有限，繼以手工剪裁、自然風乾， 製造之數量非鉅，顯難比擬大規模栽種製造，且被告製成之大 麻係欲供己施用，絕無任何販售牟利之行為，並無將其流入市 面而對社會治安及國民健康造成更大危害，且被告不但自身努 力戒毒，更積極協助警方查緝毒品；依被告栽種規模及扣案大 麻成品之數量，難認規模龐大或已危害他人，其製造毒品之行 為尚未造成無可彌補之巨大危害，犯罪情節殊難與大規模或跨 國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，被告係栽種大麻供己 使用，與出售牟利當有所別，衡其犯罪情狀在客觀上顯有足堪 憫恕之處；衡以被告主觀惡性與犯罪情節觀之，其本案犯行， 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，縱處以最低刑 度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之憾， 有刑法第59條酌減其刑之必要等語（見本院卷第24至25、112 至114頁)。
⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原 條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為： 「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減 輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」， 本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑 猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定 其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃 增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參 。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減 之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕
，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事 由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之；又 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認 其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨參照）。
⒉政府為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定 外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對 此自不能諉為不知，被告種植大麻時間歷時3年，期間非短， 所製造之第二級毒品大麻成品1包，驗前淨重共287.20公克、 驗餘淨重總計286.85公克，數量非少，情節非輕，而被告行為 時業已成年，正值青壯，對其行為之違法性自屬知之甚詳，審 酌被告本案製造毒品之手段、情節、年齡、動機等，其犯罪情 狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，且被告本案製造第二級 毒品犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，最低刑度得減至有期徒刑5年，已可在減刑後之法定刑度內 妥適斟酌量刑，亦即其經減刑後之最低度刑尚無過於嚴苛之處 ，足使被告接受適當之刑罰制裁，實難認有科以最低度刑仍嫌 過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕 法重之情狀，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被 告執前詞主張適用刑法第59條規定，難認可採。 四、上訴駁回之理由
㈠原審以被告製造第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項等規定，以行為人責任為基礎 ，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，亦不顧法律嚴厲禁制， 竟栽種、製造大麻，其所為自應受相當程度之刑事非難；另考 量被告於犯後尚知坦承犯行，並協助員警查緝毒品，犯後態度 尚可，且其製造大麻之數量雖非輕微，惟幸未流入市面對社會 治安及國民健康造成更大危害，兼衡其自陳國中畢業之智識程 度、月收入約新臺幣3萬元等一切情狀，量處有期徒刑5年2月 。另就沒收部分說明：扣案如附表編號17所示之大麻成品，係 乾燥後適合施用之製品，經鑑驗確含有大麻成分乙節，有法務 部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參，堪認係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；扣案如附表編
號16-1所示大麻植株，經鑑驗確含有大麻成分乙節，有法務部 調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷足佐，惟僅為製造大麻之原 料，並非第二級毒品大麻，應認定係供製造大麻使用之物；又 附表編號1至7、10至15、19、21所示之物，均為供被告製造大 麻所用之物，此為被告供承在卷，附表編號20所示手機，則係 被告聯繫購買種植大麻所需設備之工具，亦為被告於原審凖備 程序所自承，上開扣案物均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；扣案如附表編號16-2所示之非同時擁有根莖 葉之大麻植株共5株，均係被告所有，為其製造第二級毒品犯 罪所生之物，惟非屬違禁品，有警員製作之職務報告1份附卷 可佐，故依刑法第38條第2項規定，予以宣告沒收；扣案如附 表編號18所示之種子1顆，經檢視外觀與大麻種子一致，經進 行發芽試驗發現不具發芽能力，有前揭法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑定書附卷可參，固非屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，但依同條例第14條第4項規定，仍屬 禁止持有之違禁物，本應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收 ，惟因鑑驗已用罄，因不復存在，不另宣告沒收；扣案如附表 編號8、9所示之物，曾係被告施用大麻所用之工具，業據被告 於警詢及偵訊中供陳在卷，卷內查無該扣案物係供被告製造大 麻所用之證據，是顯與本案無關連性，爰不予宣告沒收。經核 原判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法 有據，應予維持。
㈡被告提起上訴，主張依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用1 09年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定、應適 用刑法第59條規定；請從輕量刑等語。
⒈被告製造第二級毒品大麻之行為，已繼續實行至毒品危害防制 條例第4條第2項規定於109年7月15日修正施行以後，並無行為 後法律變更之可言，本案應逕行適用修正後毒品危害防制條例 第4條第2項之規定，業如前述，原審此部分認事用法並無違誤 ，被告上訴主張適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定 ，並非可採。
⒉又按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並 無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未 適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告本案製造第二級 毒品犯行，難認有適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，業經 敘明如前，原審就此部分未依刑法第59條規定酌量減輕其刑， 並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職 權之行使，並無不合，被告上訴主張應依刑法第59條酌減其刑 ，即非可採。
⒊復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原 審判決量刑時審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量 ，就被告本案犯行宣告上述刑度，所處宣告刑既未逾越減刑後 之法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告犯行之罪責相當，並 無量刑輕重失衡，顯然過重情形。被告提起上訴指摘原審量刑 不當，為無理由。
⒋綜上，被告以前揭各詞提起上訴，均無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 10 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 沒收法律依據 1 除濕機 1台 毒品危害防制條例第19條第1項。 2 培養土 1袋 同上。 3 植物生長帳棚 1個 同上。 4 電子磅秤 2台 同上。 5 酸鹼值測試器 1台 同上。 6 灑水器 1台 同上。 7 肥料 7罐 同上。 8 水煙斗 1支 與本案無關，不予宣告沒收。 9 研磨器 1台 同上。 10 溫度計 2台 毒品危害防制條例第19條第1項。 11 培養皿 25個 同上。 12 剪刀 2支 同上。 13 氧氣瓶 2組 同上。 14 PH值調降劑 1瓶 同上。 15 注射筒 1支 同上。 16-1 大麻植株 1株 經檢驗含大麻成分。 同上。 16-2 未同時具備根、莖、葉之大麻植株 5株 刑法第38條第2項。 17 大麻成品 1包 經檢驗含大麻成分，驗前淨重共287.20公克（驗餘淨重286.85公克、空包裝61.69公克）。 毒品危害防制條例第18條第1項前段。 18 大麻種子 1顆 外觀與大麻種子一致，經進行發芽試驗發現不具發芽能力，種子發芽率0％，種子淨重0.02公克。 因鑑驗已用罄，故不宣告沒收。 19 PH值酸鹼液 2瓶 毒品危害防制條例第19條第1項。 20 手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 同上。 21 肥料 1袋