臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1646號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭竣元
選任辯護人 王緯貞律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第738號，中華民國111年12月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第45489號、
第46026號；移送併辦案號：同署111年度偵字第37192號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭竣元明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，於民國110年8月4日至8月10日期間某日，先 收受陳○杰所交付之新臺幣（下同）1萬元後，嗣於110年8月 10日前數日，持約4公克之甲基安非他命至陳○杰位於新北市 ○○區○○路000巷0號5樓租屋處交予陳○杰，後陳○杰因急需用 錢而於110年8月10日要求鄭竣元扣除陳○杰已拿取甲基安非 他命之價款後剩餘之6,000元款項返還，鄭竣元即匯款6,000 元至陳○杰所指定帳號00000000000000000號之帳戶內（戶名 陳○宇，下稱本案帳戶），鄭竣元、陳○杰以此方式完成以4, 000元購買第二級毒品甲基安非他命4公克之交易。 二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有
明文。查本判決下列所引被告以外之人於審判外之供述，因檢 察官、上訴人即被告鄭竣元及其辯護人於本院準備程序、審理 時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第151、270至27 1頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等 供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程 序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。至被告 及其辯護人雖主張證人陳○杰於偵查中關於被告拿取毒品成本 價部分之證述屬臆測無證據能力，然本判決並未援引此部分證 言，茲不贅述，附此敘明。
㈡又本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院 卷第154、272至279頁），且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並 經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於110年8月4日至8月10日期間某日收受陳○ 杰交付之1萬元，嗣於110年8月10日匯款6,000元至本案帳戶內 等情（見原審卷第66頁），惟否認有何販賣第二級毒品犯行， 辯稱略以：該1萬元是因為我之前有賣存摺和印章給陳○杰，陳 ○杰要給我5萬元，但我沒有給他印章，所以陳○杰只先給我1萬 元，我沒有交付毒品甲基安非他命給陳○杰，陳○杰有在長期跟 我收購帳戶存摺，所以代號用「一個」，我跟陳○杰的金錢往 來都是因為存摺的關係，如果是毒品買賣交易的話，我不可能 退這筆錢給他，我們是朋友關係，他沒有錢繳房租我才會退這 6千元給他，我不知道他為何會說是毒品交易，我跟人家拿1公 克毒品就要1千5至2千元，陳○杰說我賣他4公克4千元不合比例 等語。經查：
㈠被告有於110年8月4日至8月10日期間某日收受陳○杰交付之1萬 元，嗣於110年8月10日匯款6,000元至本案帳戶內等情，業據 被告於原審坦承不諱（見原審卷第66頁），核與證人陳○杰於 偵訊時之證述相符（見他字卷第487頁至第488頁第7行），並 有通訊軟體Line對話記錄擷圖、本案帳戶交易明細在卷可查（ 見他字卷第52至53頁、偵45489號卷第131頁），是此部分事實 ，可堪認定。
㈡證人陳○杰於偵訊時證稱略以：被告是伊的毒品上手，被告通訊 軟體Line暱稱是「車干豈几」，伊Line暱稱是「十塊八塊」， 110年8月10日前1、2天，伊拿1萬元給被告；被告先跟伊拿錢 ，說要去拿毒品；被告遲遲拿不到甲基安非他命，後來在110 年8月10日前1、2天晚上有拿4公克甲基安非他命給我們（即伊
和高○甄）；後來伊和高○甄要繳租屋處電費，伊才會傳訊息問 被告可否先把錢還給伊，被告跟伊說可以先還伊，被告於通訊 軟體Line對話紀錄所說「你先跟我拿幾個我忘了」是被告拿甲 基安非他命給伊幾個他忘記了，被告於通訊軟體Line對話紀錄 所說「扣掉」就是先扣除甲基安非他命的錢，伊回他先幫伊匯 6,000元，就是有先拿4公克，請他匯6,000元給伊，之後由他 匯到我在Line上面傳的本案帳戶等語（見他字卷第487至488頁 ）。
㈢證人陳○杰上開證述，核與證人高○甄（即陳○杰之妻）於原審審 理時所證被告前往其等租處交付甲基安非他命予伊等之情相符 （見原審卷第162至163頁），並有卷附被告與陳○杰間之對話 記錄顯示陳○杰於110年8月10日向被告表示「凱哥，我看你那 一萬塊能不能先退給我，不然我真的轉不過來了」，被告回覆 「好，先還你，你先跟我拿幾個我忘了，扣掉」，陳○杰表示 「恩恩，那你幫我匯6000」、「052代號00000000000000」（ 見他字卷第52至53頁）、本案帳戶交易明細（見偵卷第131頁 ）顯示在110年8月10日有跨行存入5,985元等可資佐證，佐以 被告坦承有於110年8月4日至8月10日期間某日收受陳○杰交付 之1萬元，嗣於110年8月10日匯款6,000元至本案帳戶內等情（ 見原審卷第66頁），足徵證人陳○杰前揭證述本案毒品交易過 程，堪以採信。綜上各情勾稽，堪認證人陳○杰於110年8月10 日前1、2日交付1萬元予被告，用以購買甲基安非他命，被告 嗣於110年8月10日前數日，持約4公克甲基安非他命至證人陳○ 杰位於新北市○○區○○路000巷0號5樓租屋處交予陳○杰，後因證 人陳○杰急需款項，被告同意將扣除其已拿取甲基安非他命之 價款後之6,000元返還，並將款項匯入本案帳戶，被告與證人 陳○杰間以此方式完成以4,000元購買第二級毒品甲基安非他命 4公克之交易，應堪認定。
㈣證人袁○生於本院審理時證稱略以：110年8月時被告問伊有無帳 戶，伊說有國泰世華的，被告就跟伊拿存摺去某不認識之人住 家，伊將存摺、印章交給該人，該人做工程叫伊存摺借他，伊 說好，借你們，看凱哥的面子，該人說借2、3天，說事情辦好 會拿一些錢給伊，但後來沒有給伊錢，該人說簿子用完了會跟 伊聯絡，他會給伊一些酬勞，沒有明確說要給伊多少錢；該人 好像叫「阿光」還是什麼，伊忘記了；被告跟伊說那個朋友說 辦好之後就會拿一些酬勞給伊，該人也有跟伊講，被告自己本 身沒有說他自己會拿錢給伊，被告自己也沒有因為這件事情給 伊任何錢等語（見本院卷第262至268頁），佐以證人陳○杰曾 傳送證人袁○生之國泰世華銀行000-000000000000號帳戶號碼 予被告供匯款等情，有通訊軟體Line對話記錄擷圖、帳戶開戶
資料及交易明細（見他字卷第55頁、偵45489號卷第201至209 頁）等在卷可憑，依上開事證，固足認證人陳○杰曾透過被告 介紹向證人袁○生取得上開國泰世華銀行帳戶供自己使用，然 雙方係約定用畢後始給付酬勞給證人袁○生，且證人袁○生明確 證稱其有交付印章且其嗣後並未因此從被告或證人陳○杰取得 任何金錢；佐以被告於110年11月11日聲押庭訊問時指稱本案 匯款金流、所「扣掉」之4千元係與友人「許○慶」提供之金融 帳戶有關且其取得帳戶之初已給付友人「許○慶」金錢云云（ 見偵45489號卷第314至316頁），足徵本案「扣掉」之4千元， 顯與證人陳○杰透過被告向證人袁○生取得其金融帳戶使用乙事 無涉，徒憑證人陳○杰曾透過被告向證人袁○生取得其金融帳戶 使用乙事，並不足以認定被告與證人陳○杰間無本案毒品交易 ，上開證人袁○生之證述，自不足引為有利被告之認定。㈤被告固辯稱前揭其與證人陳○杰間之上開金錢流動係因陳○杰向 其收購帳戶之事等語，證人陳○杰於原審審理時亦證稱其交付 被告1萬元及被告扣除4,000元後返還一事是因為那時候好像有 個銀行帳戶的問題，基於害怕等語（見原審卷第160頁）。然 查：
⒈被告於警詢時供稱：當時因為陳○杰、高○甄在收受存摺，伊先 賣3本存摺給陳○杰、高○甄，並收3萬元，後來陳○杰、高○甄急 需用錢，問伊能不能先還1萬元，伊跟陳○杰、高○甄說伊先拿 幾本存摺忘了，陳○杰傳給本案帳戶帳號給伊是因為陳○杰、高 ○甄要向伊借錢，本案帳戶在110年8月10日以現金存款6,000元 就是伊賣存摺的事情等語（見偵45489號卷第24至25頁）。⒉又於偵訊時供稱：伊和陳○杰在110年8月10日上午10時6分許之 對話紀錄，係因為陳○杰他們在收購存摺，伊有交3、4本帳戶 給陳○杰他們，陳○杰有先給伊3萬元，陳○杰他們說身上現金不 夠，伊說可以先還給陳○杰，陳○杰跟伊拿幾本帳戶伊忘記了， 扣掉是看幾本扣掉，因為有的本子是6,000元，有的是1萬元， 伊因為身上沒有那麼多錢所以先匯6,000元給陳○杰；陳○杰要 給伊3萬元，因為沒有給足，所以伊說那就先扣掉之後要給伊 的款項，因為陳○杰沒有錢，所以先請伊把錢返還等語（見偵4 5489號卷第299頁）。
⒊復於偵查中聲押庭訊問時供稱：伊交付3、4本帳戶給陳○杰，是 一個學弟叫許○慶交給伊的，帳戶不是許○慶的名字，都是不同 的人的，我給許○慶3,000至6,000元不等，大概共給了1萬元， 許○慶是在○○街附近公園給伊存摺，伊同天打電話叫許○慶來拿 錢，在○○街陳○杰的住處樓下，當場就給許○慶1萬元現金，這 些帳戶交給陳○杰，陳○杰原本說要給伊5萬元，但後來只給伊 一半2萬5,000元，看銀行不同每個帳戶可以賣8,000元至1萬多
元；因為陳○杰先給伊2萬5,000元，後來又跟伊說要繳水電或 房租，要伊把錢先匯給他，伊就跟陳○杰說先伊拿幾本存摺， 「扣掉」是陳○杰要給伊5萬元，先給伊2萬5,000元，伊又匯給 陳○杰6,000元，等於是5萬元扣掉2萬5,000元又扣6,000元，陳 ○杰要給伊3萬1,000元，陳○杰原本叫伊先還他1萬，後來又說6 ,000元就夠了等語（見偵45489號卷第314至316頁）。⒋再於原審陳稱：該1萬元是因為伊之前有賣存摺和印章給陳○杰 ，陳○杰要給伊5萬元，但伊沒有給他印章，所以陳○杰只先給 伊1萬元；伊匯款6,000元是因為陳○杰說伊沒有給他印章，且 陳○杰說他房租繳不出來，叫伊先還他6,000元等語（見原審卷 第66頁）。
是被告關於其交付證人陳○杰帳戶之數量、證人陳○杰應給予、 已給予之交付帳戶報酬款項，以及其匯款予被告6,000元之原 因究係借款抑或返還證人陳○杰交付帳戶報酬款項等事項，前 後供述不一。且細譯被告與證人陳○杰間之對話記錄，證人陳○ 杰向被告要求返還款項時係清楚表示「那一萬塊」，而被告回 覆「你先跟我拿幾個我忘了」、「扣掉」，陳○杰即表示被告 匯款6,000元至本案帳戶（見他字卷第523頁），依此對話前後 語意，證人陳○杰顯僅交付被告1萬元，且被告要求該1萬元應 扣掉已拿「幾個」之數額後返還，陳○杰扣除款項之金額係屬 確定、可計算且低於1萬元，與被告前揭供稱其因交付帳戶給 證人陳○杰，證人陳○杰給其報酬2萬5,000元、3萬元或尚積欠 報酬款項未給付，或係因其本身存款不足而僅交付證人陳○杰6 ,000元，或證人陳○杰自行減縮需用款項至6,000元等情不符。 至證人陳○杰於原審審理時，辯護人詰問其前曾稱交付被告1萬 元，向被告購買約4公克甲基安非他命，被告扣了4,000元，是 否如此等語，證人陳○杰固證稱：不是這樣，是因為那時候好 像有個銀行帳戶的問題，基於害怕等語（見原審卷第160頁） ，然證人陳○杰前開證述僅泛稱銀行帳戶問題，並未說明所指 為何，自無法佐證被告所辯販售帳戶等情，佐以被告於偵查中 聲押庭訊問時就其販售金融帳戶予證人陳○杰之價碼亦自承： 看銀行不同每個帳戶可以賣8,000元至1萬多元等語（見偵4548 9號卷第315頁），則被告於通訊軟體Line對話中向證人陳○杰 所稱「你先跟我拿幾個我忘了」、「扣掉」，要求陳○杰已給 付之1萬元應扣掉已拿「幾個」之數額後返還，而經證人陳○杰 扣掉「4千元」之對話內容，應無可能係扣掉渠等2人間已交付 金融帳戶價款之數額，證人陳○杰於原審此部分證述，顯與被 告自述販售金融帳戶價碼及渠2人間通訊軟體Line對話內容相 悖，不足引為有利被告之認定，應以證人陳○杰偵查中之證述 為可採。是以，被告辯稱本案前揭與陳○杰間之金錢款項流動
係因其與陳○杰間金融帳戶交易，並非可採。被告與證人陳○杰 間有如事實欄一所示毒品交易行為，堪可認定，至被告與證人 陳○杰間是否另有其他金融帳戶買賣交易，顯與本案無涉，並 不足以影響前開事實認定。
㈥被告及辯護人固主張證人陳○杰於偵查中陳稱此先行交付之1萬 元原係借款、甲基安非他命4公克僅4千元不符比例、被告無營 利意圖等語。
⒈然按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量， 而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易 雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查 緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評 估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得， 誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意 圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明 ，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民 眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府 查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非 有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險， 親至交易處所交易，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而 ，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利 本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而 諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害 防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金 錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人 在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或 其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均 不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判 決意旨參照）。又按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋 商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核 心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視 被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣 方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於 買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買 毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買 賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍 具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵
，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販 與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為 聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨 販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬 之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。⒉證人陳○杰於110年8月4日至10日期間某日交付1萬元予被告，用 以購買甲基安非他命，被告嗣於110年8月10日前數日，持約4 公克甲基安非他命至陳○杰位於新北市○○區○○路000巷0號5樓租 屋處交予陳○杰，並以陳○杰先行交付之上開1萬元中之4,000元 作為對價，業經認定如前，被告之行為顯係以交付毒品之數量 作為基礎，計算證人陳○杰應給付之金錢對價價額，並據以自 證人陳○杰已先行交付之金錢中抵償、扣除，此顯係以錢易物 ，具有交易性質之行為。被告係自己作為交易之對象而為本案 行為，足徵被告已自為毒品販賣之角色，並實際從事毒品販賣 之構成要件行為，對被告而言極具風險性；被告為本案犯行時 已年滿36歲，為智識正常、具有相當工作經驗及社會閱歷之成 年人，且迭因毒品案件經起訴判處罪刑並入監執行在案，甫於 107年10月11日假釋出監，有本院被告前案紀錄表可稽（見本 院卷第66至70、72至73頁），其對於第二級毒品甲基安非他命 交易為政府檢警機關嚴予取締之重罪，法律並就此設有重典處 罰，當知之甚稔，其與陳○杰或高○甄並非至親，亦無任何特殊 情誼，苟非被告於本次有償交付毒品之交易過程中可從中賺取 差價、量差或投機貪圖小利，應無甘冒遭查緝法辦而罹重刑之 風險而將取得不易之毒品攜往約定地點進行本案毒品交易之理 。綜上，被告為如事實欄一所示販賣毒品犯行時，主觀上有藉 此以營利之意圖，堪可認定。被告以前詞置辯，並不足採。 ㈦至被告及其辯護人聲請再次傳喚證人陳○杰、高○甄及傳喚證人 陳○宇，待證事實為袁○生帳戶及陳○宇帳戶是否為收購而來， 甚至是被告所提供因而陳○杰給付金錢給被告，證明陳○杰、高 ○甄與被告間金錢流動與存摺或帳本交易有關；陳○宇帳戶是卷 內陳○杰、高○甄有在使用的帳戶，被告不認識陳○宇，傳喚陳○ 宇是要證明高○甄有在收購人頭帳戶云云（見本院卷第133至13 5、156頁），惟袁○生帳戶部分業經本院傳喚證人袁○生作證， 依證人袁○生證述及被告供述內容，足徵本案「扣掉」之4千元 ，與證人陳○杰透過被告向證人袁○生取得其金融帳戶使用乙事 無涉，業經論述說明如上，此部分事實已明，無再行調查之必 要；又被告與證人陳○杰間有如事實欄一所示毒品交易行為， 堪可認定，被告與證人陳○杰間是否另有其他金融帳戶買賣交 易，顯與本案無涉，亦經本院論述說明如上，而高○甄有無在 收購人頭帳戶、陳○宇帳戶是否係其收購而來，亦顯與本案犯
罪事實無涉，亦核無調查必要，綜上，被告及其辯護人聲請傳 喚證人陳○杰、高○甄及陳○宇，均無必要，特予說明。 ㈧綜上所述，被告所辯並無可採。本案事證明確，被告犯行可堪 認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒 品罪，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。又臺灣新北地方檢察署檢察 官以111年度偵字第37192號移送併辦意旨書併案審理，該移送 併辦意旨所載犯罪事實一㈠與本案被告販賣毒品犯行為同一事 實，屬同一案件，自為法院審理範圍，併予敘明。㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫 恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判 斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、111年度台 上字第5237號、112年度台上字第977號判決要旨參照）。又販 賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸 毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為， 各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法 定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其 情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀 ，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被 告所為前揭販賣第二級毒品犯行，固無可取，惟衡酌被告為本 案販賣毒品之犯行之次數1次、毒品之數量非多，且販毒價金 為4,000元，獲利有限，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際 從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性迥異，而毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為10年以上 有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金之重刑，縱處以最低刑 度，相較被告所為本案犯罪情節及其惡性，有所犯情輕法重之 處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、上訴駁回之理由
㈠原審以被告犯如事實欄一所示販賣第二級毒品犯行事證明確， 審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命 係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，濫行施用，將對 施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且 造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行 為，危害社會，所為甚屬可議，且犯後仍否認犯行，未見對其 所犯有所悔悟，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節與犯後 態度，暨其於原審審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況 （見原審卷第245頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年10月，並 說明：扣案之OPPO廠牌行動電話（IMEI碼：00000000000000、 000000000000000號）係供被告遂行本案販賣第二級毒品犯行 所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又 被告販賣第二級毒品予陳○杰之未扣案犯罪所得4,000元，如宣 告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生 活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告 沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬 妥適，宣告沒收亦合於規定。
㈡被告提起上訴否認犯如事實欄一所示犯行，然按證據之取捨及 證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權， 苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之 定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由 者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395 號判決參照）。原審參酌全案證據相互勾稽，而為綜合判斷、 取捨，認被告此部分犯行已臻明確，並詳予論述認定之理由， 被告提起上訴否認此部分犯行，無非係就原審依職權為證據取 捨及心證形成之事項，反覆爭執，復為不同評價，均經原審詳 予論述不予採信之理由，並由本院補充說明如前，從而，被告 執前詞提起上訴否認此部分犯罪，指摘原判決不當，尚非可採 。
㈢又檢察官上訴主張略以：犯罪情節輕重、犯後態度、素行、智 識程度或家庭情形等相關情狀，僅屬刑法第57條所規定量刑輕 重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因，原判 決就被告販賣毒品之量刑，適用刑法第59條規定，有適用法則 不當之違誤，又被告始終飾詞狡卸，未見絲毫悔悟之意，更與 證人預先勾串，使證人附和被告，無端翻供，以迴護被告，證 人陳○杰嗣於庭後亦自行具狀坦承於審理時配合被告，足見被 告犯後態度至為惡劣，顯然視法律為無物，原審就被告之犯後 態度，客觀上究竟何以引起一般人一望即知之顯然同情，全然
未見具體論斷，非無判決理由不備之違誤；原審逕引刑法第59 條規定減輕其刑，除等同給予販賣毒品行為人縱一路矢口否認 犯罪，最後猶能獲得刑法酌減寬典之心理正增強外，且將實質 架空毒品危害防制條例第17條第2項偵審均自白方得以減刑之 規定，此絕非刑法第59條之立法目的，更無從實現懲儆及社會 防衛，原審法律適用容有重大違誤等語。
㈣然按立法機關基於刑事政策及預防犯罪之考量，雖得以特別刑 法對特定犯罪設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，不論 行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法 情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形。於此情形， 審理具體個案之法院，考量行為人違法行為之危害程度及其所 應負責任之輕微，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自 應適用刑法第59條規定酌減其刑，俾符罪刑相當原則，以兼顧 實質正義。又刑法第59條酌減其刑規定之適用及刑之量定，亦 符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫 用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意 指為違法。原審已說明衡酌被告為本案販賣毒品犯行之次數、 毒品數量、販毒價金等，依其犯罪情狀，倘科以毒品危害防制 條例第4條第2項之最低法定刑度，尚嫌情輕法重等情，因而適 用刑法第59條規定酌減其刑，業已具體論述理由，核其論斷， 於法尚屬無違，難謂有何違法或不當之處，至刑法第59條所謂 「犯罪之情狀」與同法第57條所定「一切情狀」，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並 不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字 第6157號、111年度台上字第5237號、112年度台上字第977號 判決要旨參照）。檢察官上訴意旨執此指摘原判決適用刑法第 59條規定酌減其刑為不當，並非可採。
㈤綜上，檢察官及被告以前揭各詞就原審有罪部分提起上訴，均 無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有 純質淨重超過5公克以上之第三級毒品，竟基於持有純質淨 重超過5公克以上第三級毒品之犯意，於110年11月10日上午 10時許，搭乘蔡○言所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下 稱本案自小客車），至臺北市○○區向真實姓名年籍不詳之人 取得以花生夾心為外包裝而內裝有純質淨重150.38公克之第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮後（下稱本案第三級毒品），將
之藏放在上揭自小客車副駕駛座下方，嗣因涉嫌販賣毒品案 件，為警於同日上午11時10分許，在新北市○○區○○路0段000 之0號前持搜索票搜索，扣得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮1 包、第二級毒品甲基安非他命1包、殘渣袋6個、玻璃球3個 及行動電話3支，而循線查悉上情。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判 決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於 訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷 疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察 官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為 被告無罪之諭知。
三、公訴人認被告涉犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌 ，無非係以被告於偵查中之供述、證人蔡○言、陳○珈於偵查 中之證述、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年12月13日刑鑑 字第1108035684號鑑定書為其主要論據。四、訊據被告固坦承有在110年11月10日上午搭乘蔡○言所駕駛之 本案自小客車至臺北市○○區某處，且員警嗣後有於本案自小 客車扣得本案第三級毒品等情，惟否認有何持有第三級毒品 純質淨重5公克以上犯行，辯稱：伊不知道本案第三級毒品 是誰的，伊也不知道該毒品是在哪裡被搜索扣到，伊當時坐 在副駕駛座，但沒有注意副駕駛座下方有無物品等語。經查 ：
㈠被告有在110年11月10日上午搭乘蔡○言所駕駛之本案自小客車 至臺北市○○區某處，員警嗣於本案自小客車扣得本案第三級毒 品等情，業據被告於警詢、偵訊及原審坦承在卷（見偵45489 號卷第20至21、295至297、314頁、原審卷第66、244頁），核 與證人蔡○言於警詢、證人陳○珈於偵訊時之證述相符（見偵45
489號卷第345至349、77至81頁），並有監視錄影畫面、原審 法院搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表等在卷可查（見偵45489號卷第215至227頁）；又 扣案之毒品原物料（即本案第三級毒品）鑑驗後檢出第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署110年12月13日刑 鑑字第1108035684號鑑定書在卷可查（見偵45489號卷第381頁 ），是此部分事實，固可堪認定。
㈡本案第三級毒品於110年11月10日上午11時10分許在本案自小客 車副駕駛座下方為警查獲（見偵45489號卷第255頁），又被告 在同日上午為警查獲前係搭乘該自用小客車且坐在該車副駕駛 座上，有卷附監視錄影畫面及照片可查（見偵45489號卷第211 至214頁），然被告否認本案第三級毒品為其持有。而依證人 蔡○言於警詢時證稱：伊與其女友在110年11月9日住○○○市○○區 ○○街00巷00號3樓，伊隔日醒來後，跟陳○穎說要去刻印章，當 時陳○珈已經回來了，陳○珈將本案自小客車鑰匙給伊，當時被 告看伊要出門，就問伊是否能載他去萬華，伊就載被告到○○街 附近，被告便先下車辦事情，伊去刻印章，伊弄完在車上等被 告，被告好了就回到車上，伊記得被告離開中和前有背一個大 的黑色斜背包，隨後被告上車就再要求載他去板橋，然後就被 抓了，過程中被告應該沒有時間塞什麼物品在伊車上，黑色背 包是一開始在○○就背了，另外被告再下車就是○○了，但沒注意 到被告有無攜帶任何多的物品上車，接下來就是在○○被抓了等 語（見偵45489號卷第79頁），證人蔡○言並未見聞被告曾持有 本案第三級毒品或曾將任何物品放置在本案自用小客車副駕駛 座下方。又觀諸卷內錄影畫面及照片，不論係被告與證人蔡○ 言自新北市○○區○○街00巷00號3樓住處離開一同前往取車，抑 或被告在臺北市○○區自副駕駛座下車後上車之過程，均未見被 告手中持有以「花生夾心酥」包裝之本案第三級毒品或類似該 等包裝顏色之物（見偵45489號卷第113至117、211至214、255 至256頁）。是依卷內事證，難以認定被告在110年11月10日曾 持有本案第三級毒品或將本案第三級毒品或任何物品置放在本 案自小客車副駕駛座下方。復依證人蔡○言前揭證述及證人陳○ 珈於偵訊時證稱：伊在110年11月10日有至新北市○○區○○街00 巷00號3樓，當天伊是開車過去，本案自小客車是蔡○言開的， 車輛是黃○羽所有，黃○羽、蔡○言當時是男女朋友，110年11月 9日陳○穎開車載伊，伊坐在副駕駛座，回來之後伊將車鑰匙交 給蔡○言；本案自小客車平常是蔡○言在使用，110年12月底是 伊在使用等語(見偵45489號卷第45至49頁)，本案自小客車非 被告所有，平常亦非由被告使用，是被告對於本案自小客車並 無實際管領支配能力；且參酌新北市政府警察局110年12月22
日鑑驗書所載，採集自本案自小客車方向盤之轉移棉棒檢出混 合之DNA-STR型別型別混雜（見偵45489號卷第377至380頁）， 可見使用本案自小客車之人並非少數，而副駕駛座下方位置並 非隱密，是以得碰觸、置放物品於該處之人非僅被告1人，自 難以本案第三級毒品係在本案自小客車副駕駛座下查獲逕認當 時坐在副駕駛座之被告持有本案第三級毒品。證人陳○珈固於 偵訊時證稱：伊有印象110年1月10日蔡○言開車搭載被告，據 伊所知好像是要去拿毒品，伊不曉得向誰拿，因為當時伊剛帶 小孩回來，他們就急著跟伊拿鑰匙，伊問原因，當中就有一位 叫「慢哥」（音同）說他們要去拿毒品，因為蔡○言的車不想 要借給別人開，伊就叫他們問蔡○言是否同意，結果就載他們 去等語（見偵45489卷第331頁）。然依該等證述內容，陳○珈 並非實際見聞「被告要去拿毒品」一事者，而係聽聞自真實姓 名年籍不詳之「慢哥」轉述，而卷內並無「慢哥」之證述，難 以辨識「慢哥」所述「他們要去拿取毒品」一事之原委、細節 及真偽。除此之外，卷內並無其他證人之證述或事證可認被告 搭乘本案自小客車之目的係為拿取毒品。再衡酌本案第三級毒 品係在本案自小客車內查獲，而證人陳○珈於本案為警查獲前 曾使用本案自小客車，則證人陳○珈關於本案第三級毒品究為 何人持有一事係有利害關係存在，自難僅以證人陳○珈前揭證