臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1210號
上 訴 人
即 被 告 葉文淇
選任辯護人 陳俊翔律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方
法院111年度訴字第594號，中華民國111年12月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第4518、8498、9
809號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告葉文淇（下稱被告）及其辯護人業已言明 僅對原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第157頁），且其 刑事上訴理由狀中亦僅就量刑事項表明上訴之理由，有其刑 事上訴理由狀在卷可查（見本院卷第39-41頁），是認被告 只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅 就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分 ，則非本院審查範圍，從而本案犯罪事實、所犯法條、論罪 、沒收之認定，均如原審判決書之記載（詳如附件），合先 敘明。
二、本件量刑之因素
㈠刑之加重事由
1.被告前於民國109年間因持有第一級毒品案件（原審誤載
為施用第一級毒品案件，應予更正），經臺灣桃園地方法 院以109年度壢簡字第2633號判決處有期徒刑6月確定，於 110年10月12日易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案 紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之3罪，已符合刑法第47條第1項 之累犯要件。
2.依司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告於前述案件 中，係因犯持有第一級毒品罪經法院判處罪刑，本應產生 警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意 再犯與先前犯罪內容及情節侵害性相同之持有第一級毒品 罪，且明知毒品之危害，竟再為犯罪情節、社會侵害更高 之販賣第二級毒品犯行，足見其具有一定特別之惡性，對 刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之3罪予以加重 ，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造 成對其人身自由過苛之侵害，仍有加重法定最低本刑之必 要，又除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，乃依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡刑之減輕事由
1.毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：按犯毒 品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。該條所謂於偵查中及歷次審判中均自白，係指行為 人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各次事實審審級 （包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於 各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自 白之陳述而言。查被告於偵查及法院審理中就本件事實一 ㈡2次之販賣第二級毒品犯行，均為自白，而均有毒品危害 防制條例第17條第2項規定之適用，均應減輕其刑。 2.刑法第59條酌減其刑之適用：刑法第59條規定犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與 同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。而查： ⑴就附件事實一㈠所示之部分，被告持有、經扣案之第一級 毒品海洛因11包（米白色粉末2包合計淨重0.70公克； 另粉塊狀9包合計淨重12.27公克，純度79.84％，純質淨 重9.80公克，見偵4518卷第124頁法務部調查局濫用藥
物實驗室111年6月22日調科壹字第11123013000號鑑定 書），業經被告自承：約以新臺幣（下同）10萬元購入 等語（見偵4518卷第56-57頁），數量非少、價格甚高 。而以持有第一級毒品之法定刑度為「3年以下有期徒 刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」相參，實未見有何 特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，本院認 此部分無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。 ⑵就附件事實一㈡所示之部分，販賣第二級毒品罪法定刑為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百 萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 而本件被告所犯2次販賣第二級毒品罪，助長毒品流通 ，戕害國人健康，固應非難，惟販賣數量非鉅，次數亦 僅2次，其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或 數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，縱其有 前述毒品危害防制條例第17條第2項之法律減輕事由， 減輕後之刑度仍至少為有期徒刑5年以上，斟酌上開被 告本案犯情，若逕對其販賣第二級毒品犯罪處以5年以 上刑期，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般 之同情，上開被告販賣第二級毒品之犯罪情狀尚有可憫 之處，爰就附件事實一㈡之2次販賣第二級毒品罪部分， 均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
3.無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並查獲者而言。經查，被告於本案查 獲後，雖於警詢、偵查時即供述其毒品來源為「阿福」，
然均未能指認或提供確實可供偵查之人名、相關資料，而 未能進一步為偵查等情，有臺灣新竹地方檢察署112年6月 6日竹檢云愛111偵4518字第1129022735號函、新竹市警察 局112年6月20日竹市警刑字第1120022593號函（見本院卷 第117、123頁）在卷可稽，堪認被告雖供出毒品來源為「 阿福」，然並未因而查獲，是與毒品危害防制條例第17條 第1項規定之要件不合，不得依此規定而為減刑或免除其 刑。
4.被告就附件事實一㈡所示犯行有以上所述2種刑之減輕事由 ，依刑法第66條、第70條、第71條第2項之規定，先依較 少之數遞減其刑。又刑有加重及減輕者，應依刑法第71條 第1項規定，先加後減。
三、駁回上訴之理由
㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，就量刑部 分，於附件事實一㈠、㈡部分均先以刑法第47條第1項規定， 除法定刑度無期徒刑之部分外，先加重其刑，後就附件事實 一㈡之部分依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規 定遞減輕其刑後，再爰以行為人責任為基礎，審酌被告販賣 第二級毒品甲基安非他命、持有之第一級毒品海洛因之行為 對社會、國家之法益、危害程度，並其犯罪後之態度，復斟 酌被告販賣毒品次數僅2次，兼衡犯罪動機、目的、手段， 衡酌被告自述之智識程度、職業，家庭狀況、經濟狀況等一 切情狀，而分別量處如原判決附件主文宣告刑及沒收與追徵 欄所示之刑，暨定應執行刑為有期徒刑4年，經核原審上開 量刑尚稱允恰。
㈡被告上訴理由雖以：
1.累犯加重不當：依據最高法院108年度台上字第4197號判 決所示，以刑法第47條第1項累犯加重其刑時，除應論以 構成累犯之原因外，更應敘明被告所涉案件犯罪手法情節 、惡性是否有越趨嚴重之情事，始得依累犯加重其刑。況 被告前案係施用第一級毒品，並無前開惡性加重之情而原 審漏未審酌、敘明於此，顯有瑕疵。
2.持有第一級毒品（即附件事實一㈠）部分應適用刑法第59 條之規定為減刑。蓋被告經警查獲後，即坦承犯行，犯罪 後態度良好，毒品尚未流出即經警查獲，應有情堪憫恕之 處。本件與販賣第二級毒品部分相較，後者經刑法第59條 、毒品危害防制條例第17條第2項為減刑後，刑度為有期 徒刑2年10月，竟較持有第一級毒品部分為輕，是二者相 較有輕重失衡云云。
㈢惟：
1.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至 於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不 得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、10 3 年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審既於判決理 由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀 ，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款之事由，並基於刑 罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力 之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未 逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量 刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之 適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。 2.刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一 行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑 相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量 是否依該規定加重最低本刑；但既已審酌，即難遽謂違法 。且依該條規定，凡受徒刑之執行完畢，5年以內再故意 犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，並不以前後所犯係同 質性犯罪為限。原判決理由說明其審酌結果並無司法院釋 字第775號解釋罪刑不相當之情形，而為加重，核無違反 司法院釋字第775號解釋意旨可言。
3.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而被告所指就事實一㈠ 之部分並無上開原因、其如何無法援用刑法第59條為減刑 ，業經論駁如前（見上開事實及理由欄二㈡2⑴部分），茲 不贅述。
4.至附件事實欄一㈠、㈡之部分，除犯罪是否產生實害、或僅
生社會治安之潛在影響生有質之差異外，因犯罪情節（毒 品之重量、價格等）、法定減刑事由不同，最後茲為量刑 之因子即有顯著之差異，量刑時非單純以「販賣」、「持 有」等犯罪手段，即可逕認販賣之法益侵害程度均必重於 持有，此等刑度之差異，並非輕重失衡所致。原審法官審 酌個案情形之結果，雖犯罪行為人相同，然因各案情節不 同，為不同之裁量判斷基準、而為不同之量刑，並無違誤 ，自難比附攀引而指摘原判決輕重失衡。
㈣從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量 刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，指摘 原判決科刑不當，自難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
就持有一級毒品部份，不得上訴。
其餘部份如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決 111年度訴字第594號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 葉文淇
選任辯護人 陳俊翔律師（法律扶助基金會扶助律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4518號、第8498號、第9809號），本院判決如下： 主 文
葉文淇犯如附件各編號「主文宣告刑及沒收與追徵」欄所示之罪，各處如附件各編號「主文宣告刑及沒收與追徵」欄所示之刑及沒收與追徵。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、葉文淇（綽號猴子），明知海洛因、甲基安非他命係經政府 公告，分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒
品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟分別為下列犯行：（一）於民國111年3月初某日，基於持有第一級毒品之犯意，在 桃園市中壢交流道，向真實姓名年籍不詳綽號「阿福」之 成年男子，購買第一級毒品海洛因11包（毛重44.79公克 ，淨重12.97公克，純質淨重9.8公克），並供己施用而持 有之。
（二）基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表所示之時、地 ，以附表所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附 表所示之人。嗣為警持臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之 拘票，於111年3月16日晚間8時26分許，在新竹縣○○市○○ 路0段000號拘獲，並扣得海洛因11包、甲基安非他命21包 (毛重73.35公克)、殘渣袋5個、分裝袋6個、玻璃球2個、 吸食器2組、電子磅秤1個，分裝匙3支、FM226顆、IPHONE 手機3支等物。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局移送後偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4） 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之5分別定有明文。本案檢察官、被告及其辯護人，於本 院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述， 於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證 據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案 認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之 情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，認有證據能力。 貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實業據被告葉文淇於警詢、偵查、本院準備程 序及審理程序中均坦承認罪（見111年度偵字第4518號卷
【下稱4518號偵卷】第9至10頁、第56至57頁、第101至10 2頁，111年度偵字第8498號卷【下稱8498號偵卷】第5至6 頁，本院111年度訴字第594號卷【下稱594號訴卷】第97 至103頁、第128頁、第138至140頁），核與證人鍾政良、 羅裕崴、曾建發於警詢、偵查中之證述大致相符（見111 年度他字第693號卷【下稱693號他卷】第3至4頁、第23至 24頁、第31至32頁、第38至39頁、第40頁、第58至59頁） ，並有新竹市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（新竹縣○○市○○路○段000號前）1份、新竹市警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（新竹 縣○○市○○○路0段000號6樓之5）1份、刑案現場暨扣押物品 照片1份、扣押物品清單7份及扣押物品照片6份、扣押物 品清單1份、蒐證及監視器翻拍照片（111年3月16日）6張 、監視器翻拍照片（111年3月2日）6張、新竹市警察局扣 押物品目錄表1份等見附卷可佐（見4518號偵卷第19至22 頁、第24至26頁、第29至37頁、第79至95頁、第109頁，8 498號偵卷第15至16頁、第17至18頁），並有海洛因9包（ 合計淨重12.27公克）、海洛因2包（合計淨重0.70公克） （111年度白字第58號，扣押物品清單見4518號偵卷第92 頁）、甲基安非他命15包（68.38公克）、甲基安非他命6 包（4.97公克）（111年度院安字第73號，扣押物品清單 見594號訴卷第55頁）、氟硝西泮2包（6.56公克）（111 年度院安字第72號，扣押物品清單見594號訴卷第59頁） 、分裝袋3個、吸食器1個、玻璃球2個、分裝匙1個（111 年度院保字第506號，扣押物品清單見594號訴卷第63頁） 、分裝袋3個、殘渣袋5個、吸食器1個、分裝匙2支、電子 磅秤1個（111年度院保字第505號，扣押物品清單見594號 訴卷第67頁）、iphone12手機1支、iphone11手機1支、ip hone8手機1支（111年度院保字第504號，扣押物品清單見 594號訴卷第71頁）、黑色皮包2個（111年度院保字第488 號、第489號，扣押物品清單見594號訴卷第75頁、第79頁 ）等物扣案可佐。
（二）此外，扣案之海洛因9包、海洛因2包經送法務部調查局鑑 定，鑑定結果略以：送驗米白色粉末檢品2包（原編號2, 3)經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.70公克 （驗餘淨重0.69公克 ，空包裝總重0.44公克）。送驗粉 塊狀檢品9包(原編號16至24)經檢驗均含第一級毒品海洛 因成分，合計淨重12.27公克（驗餘淨重12.17公克，空包 裝總重2.55公克），純度79.84%，純質淨重9.80公克，有 法務部調查局濫用藥物實驗室111年6月22日調科壹字第11
123013000號鑑定書1份（見4518號偵卷第124頁）在卷可 按。另扣案之甲基安非他命15包（推估總純質淨重為35.8 72公克）、甲基安非他命6包（1包純質淨重為0.796公克 ，其餘5包推估總純質淨重為2.313公克），經送臺灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果均含有第二集毒品甲 基安非他命成分，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司毒品原物鑑定實驗室111年6月13日毒品證物鑑定分析報 告21份、扣案白色透明結晶物照片1份等見附卷可查（見4 518號偵卷第110至123頁）。
（三）按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行 為，祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上 有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之。被告於 本院訊問時供稱因自己施用及朋友也需要，賺一點自己施 用的錢等語（見594號訴卷第139頁），足認被告所為販賣 第二級毒品之犯行，主觀上確有營利之意圖甚明。綜上所 述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依法論 罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第1項之持有第一級毒品罪；就事實欄一（二）所為 ，係分別同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告基 於販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪間，犯意各別，犯 罪時間、地點、行為態樣均不相同，應予分論併罰。 （二）刑之加重減輕事由：
1.被告前於109年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地 方法院以109年度壢簡字第2633號判決處有期徒刑6月確定 ，於110年10月12日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯， 且查本件並無司法院釋字第775號解釋所示，有罪刑不相 當之情形，仍各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 又被告所犯販賣第二級毒品犯行法定刑為無期徒刑部分， 依法不得加重，附此敘明。
2.被告於偵、審中，均自白本案2次販賣第二級毒品之犯行 ，已如前述，經核均與毒品危害防制條例第17條第2項規 定相符，是就其所犯2次販賣第二級毒品罪，均應依該條 項之規定，減輕其刑。
3.再按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，
科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議 可資參照）。經查，被告所為前揭之販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非 難，惟販賣數量非鉅，次數亦僅2次，其犯罪情節自難與 販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之 毒販，相提並論，縱其有前述毒品危害防制條例第17條第 2項之法律減輕事由，減輕後之刑度仍至少為有期徒刑5年 以上，斟酌上開被告本案犯情，若逕對其販賣第二級毒品 犯罪處以5年以上刑期，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足 以引起一般之同情，上開被告販賣第二級毒品之犯罪情狀 尚有可憫之處，爰均依刑法第59條之規定，對被告前揭販 賣第二級毒品罪部分，再遞減輕其刑，以使輕重得宜。另 被告有如上刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品甲基 安非他命之行為助長毒品氾濫，且造成國人身心健康之危 害，而被告竟視政府反毒政策及宣導如無物，先後販賣第 二級毒品甲基安非他命毒品2次，影響所及，非僅他人之 生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免 ，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 又所持有之第一級毒品海洛因數量非少，自應嚴厲規範， 並均應予非難，惟念及被告坦承全部犯行，堪認有悛悔之 意，復斟酌被告販賣毒品次數僅2次，兼衡犯罪動機、目 的、手段，復衡酌被告自述高中肄業之智識程度、之前職 業為務農，與父親、弟弟同住，未婚無子女，家庭經濟狀 況普通，無負債等一切情狀，分別量處如附件各編號「主 文宣告刑及沒收與追徵」欄所示之刑，並定期應執行之刑 如主文所示。
三、沒收：
（一）扣案之第一級毒品海洛因扣案之海洛因9包、海洛因2包、 甲基安非他命15包、甲基安非他命6包，依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否， 均宣告沒收銷燬。
（二）另扣案之分裝袋3個、吸食器1個、玻璃球2個、分裝匙1個 、分裝袋3個、殘渣袋5個、吸食器1個、分裝匙2支、電子
磅秤1個，業據被告陳稱係用於包裝用；而扣案IPHONE 12 手機1支亦有用於聯絡毒品交易之用，為本件犯行所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於 被告與否，均宣告沒收。
（三）至於被告就事實欄一（二）所示2次販賣第二級毒品之所 得分別為二手IPHONE 13手機1支、新臺幣（下同）2,500 元，均為被告本件犯行之犯罪所得，且未扣案，均應依刑 法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能 沒收或不疑執行沒收時，均追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳興男提起公訴，經檢察官邱宇謙到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 王榮賓
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
附件：
編號 犯罪事實 主文宣告刑及沒收與追徵 1 如事實欄一（一）所載 葉文淇持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案之第一級毒品海洛因玖包（合計淨重一二點二七公克）、海洛因貳包（合計淨重零點七零公克），均沒收銷燬。 2 如事實欄一（二）所載（即附表編號1所示） 葉文淇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾伍包（總毛重六八點三八公克）、甲基安非他命陸包（總毛重四點九七公克），均沒收銷燬。扣案之分裝袋參個、吸食器壹個、玻璃球貳個、分裝匙壹個、分裝袋參個、殘渣袋伍個、吸食器壹個、分裝匙貳支、電子磅秤壹個、IPHONE 12手機壹支，均沒收。未扣案之犯罪所得二手IPHONE 13手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄一（二）所載 （即附表編號2所示） 葉文淇葉文淇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾伍包（總毛重六八點三八公克）、甲基安非他命陸包（總毛重四點九七公克），均沒收銷燬。扣案之分裝袋參個、吸食器壹個、玻璃球貳個、分裝匙壹個、分裝袋參個、殘渣袋伍個、吸食器壹個、分裝匙貳支、電子磅秤壹個、IPHONE 12手機壹支，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表：
編號 販賣對象 交易時間 交易地點 交易金額 1 鍾政良、羅裕崴 111年3月2日19時32分 新竹縣竹北市嘉政二街公有停車場前 二手IPHONE 13 2 曾建發 111年3月16日20時19分 新竹縣○○市○○路0段000號前 2500元