臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第62號
上 訴 人
即 被 告 陳奕璋
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院110年度訴字第539號，中華民國111年5月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9546、14736
號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於其事實欄一 (一）所示販賣第二級毒品罪部分撤銷。陳奕璋販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案之IPhone 12行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳奕璋知悉四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，於民國109年12 月31日跨年夜至110年1月1日凌晨時，在臺北市○○區○○路0段 000號8樓之16頂樓租屋處，經友人汪翔鴻（現經臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查中）贈與含有第二級毒品四氫大麻酚成 分之電子菸油桿而持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯 意，持其所有之IPhone12行動電話（門號0000000000號，下 稱本案行動電話）與李品毅持用之門號0000000000號行動電 話以通訊軟體Telegram聯繫販賣大麻事宜，而後陳奕璋於11 0年1月5日凌晨1時20分許，在址設臺北市○○區○○路0段000號 「永和豆漿」店外，以新臺幣（下同）4,000元之價格，販 賣上開含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸1支（含霧 化器）予李品毅，並收取現金4,000元，藉此牟利。嗣於000 年0月00日下午3時20分許，經警持搜索票在陳奕璋之上開租 屋處執行搜索並當場扣得本案行動電話1支，方循線查悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告陳奕璋（下 稱被告）、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外 陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該 等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時 ，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適 當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證 據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱 （見毒偵卷第13至19、21至24頁；偵9546卷第161至163頁； 原審卷一第57至60頁、卷二第24、60頁；本院卷第52、79頁 ），核與購毒者即證人李品毅於警詢、偵查之證述相符（見 他1366卷第9至13、123至125頁；他1527卷第99至101頁）， 並有被告與證人李品毅交易毒品之通訊軟體Telegram對話紀 錄截圖6張、被告與證人李品毅交易毒品之監視器畫面翻拍 照片2張、證人李品毅遭查獲之大麻電子菸照片2張在卷可稽 （見他1366卷第65至66、69至74、75頁）。另員警於110年3 月15日15時20分許，持原審法院核發之搜索票至被告上開租 屋處執行搜索，扣得用以聯繫販賣大麻事宜之本案行動電話 1支等情，有原審法院110年聲搜字第325號搜索票、臺北市 政府警察局大安分局（下稱大安分局）搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表附卷可稽（見偵9546卷第35、37至39頁）；且證 人李品毅於110年1月5日凌晨1時20分許，向被告購得之電子 菸1支（含霧化器），經員警於110年1月5日凌晨1時35分許 扣案後送鑑定，確含有四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol ）成分，屬第二級毒品，亦有大安分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心110年1月11日 航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見他1366卷第4
1至45頁；偵9546卷第54頁），足認被告前揭任意性自白核 與事實相符。又依證人汪翔鴻於本院審理時證稱：我是在10 9年的跨年，109年跨到110年時，在位於興隆路3段137號8樓 之16，被告舊的租屋處頂樓，送給被告大麻菸油桿1支，確 實含有大麻成分，因為我跟被告很好，被告完全沒有給我錢 或其他好處；大麻菸油桿的來源，是在夜店喝酒後跟不認識 的人買的，就買這一支4,000元，本來是我自己要用，但因 為被告說他睡眠品質不好，所以我就送被告這支，我承認有 轉讓給被告等語（見本院前審卷第152至157頁），被告於本 院審理中亦供稱：我一開始是想保護我的朋友汪翔鴻，所以 沒有點他，但是我確實曾跟劉伯韋的人買過，買3,800元， 我是把人家送的東西賣4,000元，我賣的那支是汪翔鴻送我 的，我再賣給李品毅，我向劉伯韋買的是自用等語（見本院 前審卷第157至158頁），是以被告係於109年12月31日跨年 夜至110年1月1日凌晨時，於上開租屋處，經友人汪翔鴻贈 與轉讓含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸油桿而持有 ，嗣於110年1月5日凌晨1時20分許，以4,000元之價格，販 賣上開含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸1支（含霧 化器）予李品毅，並收取4,000元，從中獲利4,000元等情， 足徵被告確有從中賺取款項營利之意圖及事實，應堪認定。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，可堪認定，應依 法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告就本次販賣第二級毒品犯行，業於警詢、偵查、原審及 本院歷次審判中均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指上訴人供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查 或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯 ）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪 之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人 、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之
查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要 ，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方 得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破 獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受 寬典（最高法院110年度台上字第3530號判決意旨參照）。 次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體 供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯 或共犯，以確實防製毒品氾濫或更為擴散。所謂「供出毒品 來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或 調查，並因而查獲者而言（最高法院108年度台上字第459號 判決意旨參照）。查：被告於本院供出含有第二級毒品四氫 大麻酚成分之電子菸1支係來自證人汪翔鴻，並提供其通訊 地址及電話以供查證（見本院前審卷第111頁），且經證人 汪翔鴻於本院審理時坦承其有轉讓大麻煙油桿1支給被告等 語明確，業如前述，另證人汪翔鴻此部分犯行，現經臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查中一節，亦有本院被告前案紀錄表 存卷足憑（見本院卷第47頁），堪認被告本案販賣第二級毒 品犯行之來源確為證人汪翔鴻無訛，被告供出毒品來源因而 查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑（本院衡酌被告所為販賣毒品犯行影響社會治安非輕 ，不宜免除其刑），並遞減之。
㈣按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之，刑 法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」) 外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬 過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事， 非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：被告販賣 含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸1支予他人之行為 助長施用毒品惡習，並有危害社會治安之虞，且其上開犯行 ，已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其
刑，並無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人 同情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處，自無適用刑法 第59條之餘地。辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑（ 見本院卷第83至84頁），尚屬無據。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告所犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：被告於本院審理時供出毒品來源為證 人汪翔鴻，且經本院傳喚證人汪翔鴻到庭坦承犯行明確，因 而查獲其他正犯，業如前述，原審未及審酌於此，未依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，而逕適用刑法 第59條規定酌減其刑，容有未洽。被告上訴意旨請求適用毒 品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，尚非全無 理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於 販賣第二級毒品罪部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正途 獲取收入，亦知悉施用毒品者極易上癮，且毒品對於施用者 之身心健康、社會治安危害至鉅，為政府所嚴加查緝以禁絕 流通，竟販賣含有第二級毒品四氫大麻酚成分之電子菸1支 予李品毅，藉此牟利，惟念其犯後始終坦承犯行，並於本院 審理中供出毒品來源因而查獲，且僅販賣大麻電子菸1支， 得款4,000元，販賣之對象僅1人且為舊識，對於國人身心健 康及社會治安危害尚非甚鉅，兼衡其素行、自陳大學畢業之 智識程度、未婚、與父母及弟弟同住，目前從事空間設計師 之家庭經濟、生活狀況等一切情狀（見本院前審卷第148頁 ；本院卷第80頁），量處如主文第2項所示之刑。 ㈢按經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後， 究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀 念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式 ，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於 有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行 為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固 須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施 （入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對 於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常， 僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為 刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執 行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行 為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執 行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量 所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，
亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（ 刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之 刑，以符正義。查：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考；其年紀尚輕，因 一時失慮而觸犯本件刑罰，事後已坦承犯行，並因其供出毒 品來源而查獲其他正犯，犯後態度尚稱良好，堪認具有悔意 ，參以前述被告平日有穩定工作及其教育、生活背景，暨自 陳現與家人同住之情，足見家庭支持功能尚屬健全，應可協 助日後自新等情狀，認被告經此偵、審程序之教訓後，當知 警惕，應無再犯之虞，上開所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。又被告 為本案犯行，顯示其守法觀念不足，為使其於緩刑期間內， 能知所戒惕，導正其行為，並記取本次教訓及督促建立正確 法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰依刑法第74 條第2項第4款規定，命被告應向國庫支付如主文第2項所示 之金額，再依刑法第74條第2項第5款之規定，命其向政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體提供160小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2 款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以適度追蹤並惕 勵其行止，用啟自新。倘被告違反上開應行負擔之事項且情 節重大，足認此次宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰 之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之 宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。
㈣沒收：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 查扣案之本案行動電話1支（即IPhone 12行動電話1支，含 門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，持以與購毒者 李品毅聯繫交易毒品所用之物，業據被告於原審供述明確（ 見原審卷一第58頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定宣告沒收。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣第 二級毒品犯行取得價金4,000元，未據扣案，為其犯罪所得 ，爰依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第
1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 15 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。