臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第43號
上 訴 人
即 被 告 陳鴻進
指定辯護人 葉玟妤律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新北地方法院110年度訴字第698號，中華民國111年3月7日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第9753號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院更
行判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳鴻進未經許可，持有非制式手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之非制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈拾壹顆，均沒收。
事 實
一、陳鴻進明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈均為違禁物品， 非經中央主管機關許可不得持有，竟因甘智鐘（綽號「香腸 」；未據起訴）於民國109年6、7月間某日，以手槍、子彈 及防彈背心等物，作為向其合計借款新臺幣6萬5000元之擔 保，乃基於未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈之 犯意，在其當時位於新北市○○區○○路0段000巷00號6樓頂樓 加蓋鐵皮屋內等處，收受甘智鐘所交付具有殺傷力之非制式 手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具有 殺傷力之制式子彈17顆、非制式子彈11顆、不具有殺傷力之 子彈10顆、防彈背心2件及槍套2個等物而無故持有。嗣於11 0年2月9日上午10時10分許，為警持原審法院核發之搜索票 ，至陳鴻進當時位於新北市○○區○○路0段000巷00號6樓頂樓 之前揭住處實施搜索，當場扣得上開可發射子彈、具有殺傷 力之非制式手槍1支（含彈匣1個）、具有殺傷力之制式及非 制式子彈共28顆（下合稱「本件扣案槍彈」），及不具殺傷 力之子彈10顆、防彈背心2件、槍套2個等物，因而查悉上情 。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣新北地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定上訴人即被告（下稱「被告」）陳鴻進犯罪事 實之非供述證據（詳如下述），均與本案事實均具有關聯性
，且查無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之 情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告於本院審理時，就前揭犯罪事實均坦承不諱（見本 院更審卷第333至334頁、第415至416頁），並有扣案之非制 式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、制 式子彈17顆、非制式子彈11顆（另有10顆不具殺傷力）可資 佐證。且上開槍彈經送請鑑驗結果：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管 制編號0000000000號)認係非制式手槍，由仿手槍外型製造 之槍枝組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用之子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈38顆，鑑定情 形如下：①16顆，研判係口徑9×19mm 制式子彈，經採樣5顆 試射，均可擊發，認具殺傷力；②1顆，認係口徑9×19mm制式 子彈，彈底均具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力； ③1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8 .9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；④20顆 ，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭 而成，採樣7顆試射，其中6顆均可擊發，認具殺傷力；另1 顆無法擊發，認不具殺傷力；⑤其餘未試射子彈13顆均再經 試射，其中4顆可擊發，認具殺傷力，另3顆雖可擊發，惟發 射動能均不足，均認不具殺傷力，另6顆均無法擊發，認不 具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局110年4月1日刑 鑑字第1100019579號鑑定書暨所附槍彈照片、110年6月7日 刑鑑字第1100051832號函在卷可佐（見偵查卷第55至56頁、 第78頁），足以擔保被告前揭自白之可信性，堪認被告上開 任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條業於109年6月10日修 正公布，自同月12日生效施行。其中修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第1項、第4項原規定：「未經許可，製造、販 賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動 步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者 ，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下 罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千 萬元以下罰金。」修正後則規定：「未經許可，製造、販賣 或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡 柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈 、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3
千萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣 而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」且修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第1項、第4項原規定：「未經許可，製造、販賣 或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1 項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元 以下罰金。」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列 第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新 臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「未經許可，製 造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵 槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑 ，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「未經許可，持有、 寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以 下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」依上開修法 情形可知，修正後同條例第7條第1項所列「槍砲」之範圍已 擴大將「制式」或「非制式」之槍砲均包括在內。 ㈡又按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收 犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評 價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了 ，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正， 跨越新、舊法，而其中部分作為或結果發生已在新法施行之 後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為 有利適用之問題（最高法院110年度台上字第1848號判決意 旨參照）。查本案被告自109年6、7月間起，即未經許可而 持有扣案之非制式手槍，直至110年2月9日為警查獲時為止 ，並因未經許可持有非制式手槍之行為屬繼續犯，僅論以一 罪，且其非法持有非制式手槍之行為已持續至槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項第1款、第7條於109年6月12日修正生效 施行後。依前開說明，自非屬於行為後法律有變更之情形， 而應依一般法律適用之原則，逕適用修正後之槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項處罰。是核被告所為，係犯修正後槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪 及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨認 被告本案持有非制式手槍部分之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 ，容屬誤會，惟其基本社會事實同一，並經本院當庭諭知被 告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪名（見本院 更審卷第331頁、第408頁），使其得就此辯論，已保障被告
之訴訟防禦權。爰依刑事訴訟法第300條之規定，就此部分 變更起訴法條。
㈢被告係以一行為而同時觸犯上開未經許可持有非制式手槍罪 及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定，從一重之未經許可持有非制式手槍罪處斷。三、累犯不加重其刑及減刑說明：
㈠被告前①於91年間因施用第一、二級毒品等案件，經原審法院 另案判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定 ；②於92年間因強盜、贓物等案件，各經本院及原審法院另 案判處有期徒刑9年、4月確定；③於93年間因竊盜案件，經 原審法院另案判處有期徒刑4月確定；④於102年間因施用第 一級毒品等案件，經原審法院另案判處有期徒刑7月、5月， 並經本院另案判決駁回其上訴確定；⑤於103年間因施用第一 、二級毒品案件，經原審法院另案判處有期徒刑8月、6月確 定；⑥於103年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院另 案判處有期徒刑1年2月，並經本院另案判決駁回其上訴確定 ；⑦於103年間因施用第一級毒品案件，經原審法院另案判處 有期徒刑10月，並經本院另案判決駁回其上訴確定。上開① 至③所示各案，嗣經原審法院以96年度聲減字第5480號裁定 部分減刑，並定其應執行刑為有期徒刑9年8月確定，於93年 8月27日入監執行，於101年1月16日假釋出監，然其後經撤 銷上開假釋確定，再入監執行殘刑1年10月5日；前揭④至⑥所 示各案，經原審法院另以104年度聲字第5322號裁定應執行 有期徒刑3年確定，並接續執行，於108年4月26日縮刑假釋 出監，於108年10月18日假釋期滿，其假釋未經撤銷，視為 已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院 更審卷第25至82頁）。被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟審酌 被告前案與本案所犯之罪質不同，犯罪情節、所侵害之法益 及有無被害人等情亦有所不同，尚難認其就本案所犯有特別 惡性或對於刑罰反應力顯然薄弱而無法收矯治之效。經參酌 司法院釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其最低本刑。 ㈡槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之立法本意，係指如 依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之 來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止 該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集 團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪 於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯 本條例之罪後，於偵查或審判中自白，並因而查獲該槍砲、 彈藥刀械之來源者，自得依上開規定，減輕或免除其刑。查
被告於本院審理時，供述其本案所持有扣案槍彈之來源為甘 智鐘所交付等情，核與證人林智強之證述相符（見本院更審 卷第407至426頁），堪予採認。是甘智鐘就其持有或轉讓本 件扣案槍彈予被告之犯行雖未據檢察官起訴或經法院為有罪 判決，然依前揭說明，仍應認本案已因被告之自白供述，因 而查獲本件扣案槍彈之來源供給者即甘智鐘，並使檢警知悉 及此，而得以防止重大危害治安事件之發生。是被告就本案 犯行，仍有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用 。經審酌被告持有本件扣案槍彈之犯罪動機、目的、所生危 害等犯罪情節，及其指述本件扣案槍彈來源所能達成防衛社 會治安之程度等情狀，認僅應依前揭規定，減輕其刑，而不 宜免除其刑。爰就被告本案犯行，依槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規定，同 時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2）。四、撤銷原判決之理由及量刑、沒收說明：
㈠原審以被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟被告就本案犯行，得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，減輕其刑。原審未適用此條項規定，就被告本案所 為犯行，減輕其刑，容有未洽。被告上訴指稱其就本案犯行 ，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑規定，得 依該條項規定，減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有強盜、毒品等犯罪 前科，素行不佳，且其同時持有本件扣案槍彈之犯行，對於 社會治安及他人生命、身體之潛在危害性甚大、惡性非輕。 經併參酌其本案犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈期間之 長短、犯後坦承犯行，態度尚可，及其自述國中肄業之智識 程度、從事「工」、家庭經濟狀況勉持（見偵查卷第14頁） 等一切情狀，量處如主文第2項前段所示之刑，並就所宣告 之併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。 ㈢扣案之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號000000000 0號）、制式子彈11顆，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人 與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。另扣案之 制式子彈6顆、非制式子彈11顆，本具殺傷力，然均經試射 而喪失子彈之作用及性質，試射所餘之彈頭、彈殼均非違禁 物，自無庸併予宣告沒收。至於其餘扣案之非制式子彈10 顆，均不具殺傷力，非屬違禁物；另防彈背心2件、槍套2個 、注射針筒4支、吸食器1組、磅秤1個及分裝袋1批，均難認 與被告持有本件扣案槍彈之犯行具有關聯性，爰均不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳姵伊提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施瑩謙
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。