臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第27號
上 訴 人
即 被 告 呂俊圻
選任辯護人 黃唯鑫律師
范振中律師
黃俊華律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字
第1263號，中華民國110年10月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108年度偵字第31495號），提起上訴，經判決
後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂俊圻犯恐嚇取財未遂罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、呂俊圻意圖為自己不法之所有，於民國108年7月16日上午10 時50分前某時，打電話佯向唐浩倫等人以新臺幣（下同）1 千元1包之價格購買第三級毒品愷他命2、3包，約定在桃園 市桃園區中埔六街與中寧街口頂好超商對面，車牌號碼000- 0000號自用小客車上見面，基於恐嚇取財及僭行公務員職權 之犯意，攜帶其所有之不明槍枝1把（未扣案，無證據證明 具有殺傷力或符合兇器要件），徒手開啟該車右後車門進入 車內，向坐在駕駛座之唐浩倫、副駕駛座之劉如萍及駕駛座 後方之唐浩恩，喝令渠等3人不准動，冒稱自己為警察並恫 嚇要求渠等3人交付愷他命毒品，並露出槍枝，渠等3人因一 時無法分辨槍枝及其身分之真假，害怕遭呂俊圻舉發犯罪， 遂任由呂俊圻持手機對渠等3人錄影蒐證及佯充警察辦案問 話。嗣劉如萍下車趁機傳送簡訊向其叔叔劉英其求救，經劉 英其到場並質問呂俊圻，呂俊圻因計謀遭識破，遂攜前開不 明槍枝逃離現場，而未得逞。其後警方於同年月24日下午5 時許，至呂俊圻之桃園市○○區○○○街000號10樓住處執行搜索 ，扣得與本案無關之第三級毒品愷他命殘渣袋17個，而悉上 情。
二、案經劉如萍、唐浩恩訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵辦起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告呂俊圻（下 稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明 力，見本院卷第329至332頁），且未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據 及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關 聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認 定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦 無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且 均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上揭事實均坦承不諱（見本院更一卷第327、3 36、337、338頁），並有下列事證可佐：（一）僭行公務員職權：
被告於事實欄所示時間、地點攜帶不明槍枝冒充警察進入 車牌號碼000-0000號自用小客車並以手機錄影，嗣劉英其 接獲劉如萍之訊息後，前往現場與被告發生爭執等節，業 經證人劉如萍、劉英其、唐浩倫、唐浩恩於偵查中證述明 確（見偵卷第187、199、221頁），並經被告供承在卷（ 見偵卷第231至233頁，聲羈卷第33至36頁，原審卷第252 至256頁，本院上訴卷第96至98頁，本院更一卷第327、33 6、337、338頁），且有原審勘驗筆錄、本案蒐證光碟、 劉如萍傳送求救訊息予劉英其之翻拍照片、案發現場監視 器翻拍照片（見偵卷第127頁反面至133頁，原審卷第234 至240頁）可佐，則被告冒充警察錄影而僭行公務員職權 之犯行，首堪認定。
（二）恐嚇取財：
1.依被告於警詢供稱：我有施用第三級毒品愷他命，於案發 當日10時18分許撥打電話向暱稱「叫賣女」之人表示要購 買愷他命，對方回撥後，雙方約在案發地點、車型為深色 車，車到即上車交易毒品等語，並有卷附上訴人之手機訊
息翻拍照片為證（見偵卷第10至11、13、137至141頁）， 且唐浩倫等3人於案發時所駕駛、乘坐之車牌號碼000-000 0號自用小客車，與本院109上訴字第2997號被告唐浩倫犯 共同販賣第三級毒品罪之確定判決(經最高法院110台上50 56號判決上訴駁回確定）所載，唐浩倫於該案件中販賣毒 品所駕駛之車輛相同（同為車牌號碼000-0000號自用小客 車），有上開判決在卷可參（見本院更一卷第91-126-1頁 ），再參以原審勘驗被告蒐證光碟筆錄所載內容，劉如萍 曾稱：「就先給他啊，剛剛那包給他啊，讓他就回去了」 、「我們會被叫去問而已呀」等語（見原審卷第236頁） ，而被告亦稱：「從剛剛我一上車就有問有沒有賣1千、 有沒有賣2千、有沒有賣3千，你們回答的是什麼？2千跟3 千都有」、「今天毒品在車上」等語（見原審卷第237、2 39頁），觀諸劉如萍於案發時向劉英其求援而傳送之手機 訊息翻拍照片所示：「劉如萍：10：44不給我接電話」…… 「劉英其：10：48你們會被送去驗尿？」、「劉如萍：我 不知道」……「劉英其：10：55快到了」、「劉如萍：10： 56他說要我們共人」、「劉如萍：10：57頂好對面」（見 偵卷第128至129頁），其中「他說要我們共（應係「供」 之錯字)人」、「你們會被送去驗尿？」等內容，均難謂 與毒品無關，又本案案發地點係桃園市桃園區中埔六街與 中寧街口頂好超商對面，依卷附監視器現場照片所示（見 108年度偵字第31495號影卷第130至133頁），車輛、行人 來往非少，起訴書所載被告係隨機開啟停放路旁之車輛進 行強盜，核與經驗法則相違，是被告所辯其係為購買毒品 ，而先與販毒者聯絡相約，始至案發地點，登上唐浩倫所 駕駛之上開車輛等語，並非無據。
2.按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴 、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人 之物或使其交付，為構成要件。所謂至使不能抗拒，係指 行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上足以壓 制被害人支配財產之意思決定自由，而達於不能抗拒或顯 難抗拒之程度者而言；其與恐嚇取財罪之區別，係以行為 人所施加強暴、脅迫等非法方法之威嚇程度，依照社會通 念或一般人的生活經驗為判斷，倘其程度足以壓制被害人 之意思自由，於身體或精神上達到不能抗拒或顯難抗拒之 程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜罪；倘行為 人施加被害人威嚇之力道明顯減緩，被害人交付財物與否 ，尚有相當之意思自由，猶未達不能抗拒之程度，縱因此 懷有恐懼之心，亦僅成立恐嚇取財罪。而是否達於不能或
難以抗拒之程度，應綜合行為之性質及行為當時客觀存在 之具體狀況，舉凡犯罪之時間、空間、採用之方法、犯人 之人數、被害人之反應等事項，依通常人之心理狀態予以 客觀評價，至被害人本身實際上有無反抗，對罪名之成立 與否並無影響。又強盜罪重刑正當性在於其不法內涵乃由 雙行為累積而成（即強制行為與取財獲利行為），雙行為 侵害之法益不僅是財產而已，還包含自由意志之活動與決 定，其不同於其他侵害財產法益之犯罪，在於行為人為了 取得財物或獲利而使用達於不能抗拒之強制方法，因此具 有特別之危險性，加深其行為之不法內涵，故本罪之成立 ，並應探究行為人在客觀上實施至使不能抗拒之方法而取 財或獲利，其方法與目的是否具有時空密接之關聯性，倘 予以客觀評價後，認時空密接之關聯性有所欠缺，則其不 法內涵已減消，自不得論以強盜罪（最高法院111年台上 字第1552號判決意旨參照）。訊據被告坦承恐嚇取則而否 認有強盜故意，故本案應審究者為被告客觀上是否實施達 於不能抗拒之方法而取財，其方法與目的是否具有時空密 接之關聯性，經查：
⑴被告客觀上所使用之手段，據證人劉如萍於偵查及原審證 稱：被告就突然上車，自稱警察並持槍指著我們及丟1包 白色粉末到車上，且指稱該包白色粉末之愷他命是我們在 賣毒品，要求我們供出上游，並以手機錄影及逼我們配合 他的問話，被告停止錄影時，向我們要求2萬元換取他在 車上攝錄與我們對話的影片，說錢給他就不辦我們，我叔 叔來了之後，上訴人有走過來說我是毒品案還叫人來，我 們沒有給他錢（見偵卷第189頁，原審卷第127至131頁） ；證人唐浩恩於偵查證稱：案發當時我與劉如萍、唐浩倫 同車，被告進入車內右後方座位，塞了1包白色的東西給 我們，說他是警察，拿著槍跟我們要2萬，但我們沒有錢 、沒給他等語（見偵卷第199頁）；證人唐浩倫於偵查證 稱：被告突然上車拿槍指著我們，要我把車往前開一點， 他跟後方的唐浩恩說話，有叫我們拿身上的錢出來，跟我 們要不到錢後，他有留了什麼電話，我沒有聽到，後來劉 如萍的叔叔有來跟他吵，之後被告就進了社區等語（見偵 卷第222頁）；證人劉英其於原審證稱：被告有從他口袋 裡拉出1把黑色東西，沒有整個拿出來，他當時應該是刻 意要拿出這黑色東西給我看，這是我的判斷，被告要拿槍 證明他是警察，他要我相信他是警察，因為當時他有拉出 1把東西的動作，並說「叔叔你看」等語（見原審卷第115 至116頁）；再參以原審勘驗被告手機內之錄影畫面光碟
顯示被告於車內表示「我讓你們選擇，窩裡反條件或者直 接移送，東西也都在嘛」、「把上線供出來，今天這些東 西我拿走，你們沒事」、「今天毒品在車上，等一下支援 就到了」等語，且被告在下車後確有以右手將槍塞進褲子 右邊口袋之動作，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第236 至239頁），堪認被告於上開犯案過程中確有持有疑似槍 枝（無從證明具有殺傷力）威脅被害人之行為。 ⑵被告所為之強制犯行其方法與目的尚難認有時空密接之關 聯性，而侵害被害人之自由意志活動與決定致不能抗拒之 情形：
①被害人斯時尚能自由打電話向他人求助： 證人劉如萍在案發第一時間（10時50分至11時）即傳送訊 息向劉英其求助稱「現在不知道要怎麼樣」、「他說要我 們共人」、「頂好對面」，有手機訊息翻拍照片可憑（見 偵卷第129頁），且證人劉英其亦證稱：趕往現場後，被 告即表示車上有違禁品，要拿錢處理，不然要送警局（見 偵卷第187頁，原審卷第107頁），可見被害人劉如萍於斯 時尚能自由打電話向他人求助，應可認定。
②被害人並無因不能抗拒而交付財物之意： 再依證人劉如萍於原審證稱：「（有無付錢？）沒有」、 「（是沒錢不給還是一開始就打算不給？）就沒有錢為何 要給被告」、「（你剛剛說你不會給被告錢，因為你也沒 有錢，所以你有錢會給被告？）不會，我為何要給被告錢 ，我又沒有犯法等語（見原審卷第131頁），可認被告上 開犯行尚未達致被害人不能抗拒而使其交付財物之情形。 ③被害人斯時之行動未被限制，被告斯時尚自行單獨下車： 被告為上開犯行期間，被害人除得以打電話向他人求救 外，尚得以手機錄製被告之行動，並自由下車走動之事實 ，亦據原審勘驗明確：①被告曾稱：「現在這個女孩子在反 蒐證啦」等語（見原審卷第239頁），②車上某男對被告稱 ：「可不可錄影？」、「不用啦，你不用錄影啦。好啦， 你現在可以下車了」等語（見原審卷第236頁），③「〈畫面 左方黑色貨車後方停放1台黑色自小客車，此為被害人共乘 之車輛，下簡稱A車〉（00：18）身穿白色短袖上衣、黑色 長褲之呂俊圻自A車右後座下車，走向畫面中央上方路口柱 子旁。（01：22）劉英其所駕駛之銀色自小客車出現，停 在畫面右方，前開車輛下簡稱B車。（01：29）劉如萍從A 車車頭處穿越馬路走向B車。（01：50）呂俊圻邊講手機邊 走至A車左側，向A車駕駛座內講話。（02：03）呂俊圻看 向B車停放處。（02：07）呂俊圻走向B車，A車駛進道路。
（02：15）A車駛向畫面下方，直至離開畫面；呂俊圻走向 B車駕駛座，與駕駛講話。（02：26）劉英其下車與呂俊圻 講話，劉如萍在B車車尾處。（02：49）A車自畫面下方駛 入，停在B車左後方。劉如萍趨向A車副駕駛座，隨即又返 回B車駕駛座處，看似與B車副駕駛座之人講話。（03：06 ）呂俊圻持手機攝錄劉英其。（03：13）A車駕駛座之人下 車走向劉英其，再走回A車，再走向劉英其。A車左後座之 人下車，進入駕駛座。（03：52）有1名女子自畫面右方出 現，並將手機遞給劉英其，而由呂俊圻接手接聽電話，似 乎與他人對話中。（03：59）A車駛離。（04：21）呂俊圻 在B車車尾處講手機。（04：28）有一輛警車自畫面左側中 寧街口右轉中埔六街，朝畫面左下方方向行駛，呂俊圻仍 然站在B車車尾處講手機，直至檔案結束。」（見原審卷第 235頁），並有中寧街與中埔六街口影音畫面截圖（見本卷 第186至191頁）。
⑶綜合上開事證以觀，可知被告雖持不明槍枝佯為警察進入A 車並行使所謂之搜索蒐證職務，以手機錄影並持槍脅迫被 害人劉如萍、唐浩恩、唐浩倫交付毒品愷他命財物，其等 3人遇此突發狀況，一時無法分辨槍枝及被告身分之真偽 ，害怕遭被告舉發犯罪，遂任由被告持手機對其等3人錄 影及佯充警察辦案問話，惟劉如萍斯時尚能下車傳送簡訊 向其叔叔劉英其求救，嗣後劉英其確實到場並反質問被告 ，且依原審勘驗筆錄，可知A車於停等後，僅有被告下車 ，並距離A車相隔一個路口，至劉英其所駕駛之銀色自小 客車出現前，被告未處於A車內，嗣劉如萍見劉英其到場 後，旋即前往交談，斯時未見被告施加何強制力，而A車 先行駛離監視器畫面路口後，卻折返回原處對街，駕駛並 下車走至劉英其位置處等情，是被告雖攜帶上開槍枝強制 被害人交出財物即毒品愷他命，惟被害人之通訊、行動自 由均未遭壓制，尚難認其上開行為對被害人3人有時空密 接之關聯性，而有致使被害人不能抗拒之情形，客觀上被 害人之自由意志並未遭受壓制而無法抵抗，嗣劉英其亦能 向被告質問、斡旋，益徵被害人3人對於是否交付財物， 仍有自由斟酌之餘地，顯見被告之強制手段，並未使被害 人劉如萍、唐浩恩、唐浩倫自由意思喪失而達不能抵抗之 程度無訛。
⑷至證人劉如萍、唐浩恩、唐浩倫等人雖均證稱被告係要求 其等給付金錢云云，惟為被告否認，且依被告自警詢迄本 院審理中所為一致供述，其係佯稱向被害人等購毒而假裝 為員警進行蒐證，而被害人唐浩倫曾駕駛上開車輛販毒之
犯行，亦據本院判決確定，上開相關證據均可證與被告所 供相符，則證人劉如萍、唐浩恩、唐浩倫為避免其等原有 共同販毒之犯行為警查獲，而偽以被告丟一包白粉及要求 其等交付金錢等證詞，核與上開其等斯時所為之言語不一 致，均不足作為不利被告之證據，而無足採信。 ⑸又被害人3人最終並未給付金錢，被告即自行離去，揆諸前 揭說明，被告所為尚難認已該當強盜罪之構成要件，自以 恐嚇取財未遂罪相繩。
（三）綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信 。本案事證明確，被告上開僭行公務員職權、恐嚇取財未 遂等犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）被告行為後，刑法第346條固於108年12月25日公布修正， 於同年月27日施行，修正後之規定係依刑法施行法第1條 之1第2項前段規定將罰金提高30倍，即將本條罰金刑銀元 1,000元，修正為新臺幣30,000元，其修正之結果不生有 利或不利於行為人之情形，非屬刑法第2條第1項所定「行 為後法律有變更者」之情形，逕行適用裁判時法。（二）核被告所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財 未遂罪、第158條第1項之僭行公務員職權罪。公訴意旨認 被告所為係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂 罪，惟被告所為犯行，核與強盜罪之構成要件有間，業如 上述，且被告所持槍枝並未扣案，且材質與重量不明，無 證據證明具有殺傷力或符合兇器要件，難認被告另成立攜 帶槍枝罪嫌，公訴意旨所引法條，尚有未洽，惟因基本社 會事實同一，並經本院當庭告知此部分可能涉及之罪名（ 見本院卷第327頁），以利被告及辯護人於本院審理中為 實質辯論，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，並依法審理。被告係以一行為同時對劉 如萍、唐浩倫、唐浩恩犯恐嚇取財未遂罪，為同種想像競 合犯，及僭行公務員職權罪為異種想像競合犯，應從一重 之恐嚇取財未遂罪處斷。又被告所為恐嚇取財犯行並未取 得任何財物，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑 。
（三）按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。惟必須犯罪另有特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之 動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑 內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。查本案被
告所為上開犯行，依其犯罪情節之客觀犯行及主觀惡性， 影響社會秩序之維持，難認有何其情可憫之特殊原因與環 境，足以在客觀上引起一般人同情，又本案所犯恐嚇取財 罪之法定最低刑度為「有期徒刑6月」，亦無宣告法定最 低刑度猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之 餘地，故其辯護人所辯被告認識功能低落、有被害妄想、 易怒、憂鬱、動機為舉證被害人等販毒尚非惡劣、有思考 障礙等情，請求依上開規定酌減其刑，尚無可採。三、撤銷改判及科刑審酌：
原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：被告所為犯行係為使人交付毒品愷他命而非金錢，且其手 段尚未致被害人劉如萍、唐浩恩、唐浩倫之自由意志達不能 抗拒之程度，原審未察，遽論被告強盜未遂罪，即有未合。 被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有 上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤 銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，當 力圖向上，卻思不勞而獲，竟以冒充警察之模式，於大庭廣 眾之下，進入被害人之車輛為恐嚇取財犯行，顯然無視法律 、影響社會秩序之維持，幸未得逞，被害人未遭受財產上損 失，被告所為殊非可取，並考量被告犯罪之動機、目的、手 段、犯後坦承僭行公務員職權、恐嚇取財未遂犯行之態度， 並願與被害人和解，惟因無法聯繫被害人致無法達成和解， 有本院公務電話紀錄在卷可佐（見本院更一卷第199-1頁） ，兼衡其自陳專科畢業之智識程度、已婚、兩個小孩（國中 、國小）、與太太（罹癌）及小孩同住、父母離婚、從事室 內設計及3D製圖師（前者是老闆，後者是員工）之家庭生活 與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。四、沒收：
按刑法第38條之2第2項明文：宣告前2條之沒收或追徵，有 過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為 維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。查被 告持不明槍枝要證人劉如萍、唐浩恩、唐浩倫花錢解決販賣 毒品案件等脅迫方式取財，雖為犯罪工具，惟未扣案，該不 明槍枝之材質、重量不明，並無證據證明具有殺傷力或符合 兇器之要件，難認為違禁物，是認該物欠缺刑法上之重要性 ，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第300條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第158條
冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。