臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第757號
上 訴 人
即 被 告 陳懋榮
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院111年度
易字第801號，中華民國112年5月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第769號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳懋榮犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、陳懋榮（綽號「老鼠」）夥同王裕仁、施令節（其等所犯結 夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，均經原審另案判處罪刑確定） 與真實姓名年籍不詳、綽號「小青」之成年女子，共同意圖 為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國108 年6月30日上午4時10分許，結夥三人以上並攜帶客觀上足以 對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而足為兇器 使用之破壞剪1支、十字螺絲起子3支等物，由陳懋榮開車， 搭載王裕仁、施令節及「小青」，共同抵達由田倩宜管領位 於桃園市○○區○○路○○段000號之工廠(下稱「本案工廠」）， 並從本案工廠旁之鐵皮破洞處進入後，隨即著手竊取本案工 廠內之顯示卡共36片（下稱「系爭顯示卡」），惟甫將系爭 顯示卡裝入其等攜帶、平放在地面上之行李箱內，未及封箱 ，尚未實際置於其等實力支配之下而未遂時，因田倩宜透過 監視系統察覺有人入侵，立即報警處理，經警方迅即到場， 當場逮捕不及逃逸之王裕仁、施令節，陳懋榮與「小青」則 乘隙逃離。惟因陳懋榮在逃離時，匆忙間將其所持三星牌手 機（門號：0000000000，下稱「系爭手機」）及附表編號2 至6所示之物遺留在現場，經警方查扣，始查悉上情。二、案經桃園市政府警察局龍潭分局（下稱「龍潭分局」）報告 臺灣桃園地方檢察署（下稱「桃園地檢署」）檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案據以認定上訴人即被告陳懋榮（下稱「被告」）犯罪事 實之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分（詳如下述），檢 察官、被告於本院準備程序時均不爭執其證據能力，並同意 作為證據（見本院卷第97至99頁），且迄本件言詞辯論終結
時，均未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第121 至129頁）。本院審酌各該供述證據作成時，核無違法取證 或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，均有證據能 力。
二、其餘資以認定被告本案犯罪事實之非供述證據（詳如下述） 與本案事實均具有關聯性，且均查無實施刑事訴訟程序之公 務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告否認有參與本件加重竊盜之犯行。辯稱：我的綽號 是「老鼠」沒錯，我當晚也有跟施令節聯絡，但這是因為我 將系爭手機借給施令節，她卻沒還我，並未與王裕仁、施令 節及「小青」去本案工廠行竊等語。
二、經查：
㈠關於田倩宜管領之本案工廠於108年6月30日上午4時10分許， 遭王裕仁、施令節及綽號「小青」之成年女子，共同結夥並 攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性而足為兇器使用之破壞剪1支、十字螺絲起子3支等物， 從本案工廠旁之鐵皮破洞處進入，隨即著手竊取本案工廠內 之系爭顯示卡共36片，然甫將系爭顯示卡裝入其等所攜帶、 平放在地面上之行李箱內，未及封箱，尚未實際置於其等實 力支配之下時，因田倩宜透過監視系統察覺有人入侵，立即 報警處理，經警方迅即到場，當場逮捕不及逃逸之王裕仁、 施令節，「小青」及其他共犯則乘隙逃離，惟其等在逃離時 ，匆忙間將包括附表編號1所示，門號0000000000號之系爭 手機及該附表編號2至6所示之物遺留在現場，均經警方查扣 在案等事實，業據證人田倩宜於警詢、證人即原審另案被告 王裕仁、施令節於警詢、偵訊及原審審理時，分別供述或證 述在卷【見108年度偵字第19619號卷（下稱「偵查卷」）第 23至29頁、第43至48頁、第71至75頁、第231至234頁、109 年度偵緝字第1653號卷（下稱「本案偵緝卷」）第47至49頁 、110年度偵緝字第769號卷（下稱「另案偵緝卷」）第63頁 正反面、第75頁正反面、原審卷一第199至223頁】，並有龍 潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、龍潭分局龍潭派出所 扣押物品目錄表（含顯示卡、破壞剪、側背包、手套、十字 起子、手機、行李箱、貨車、平板）、贓物認領保管單（系 爭顯示卡已由田倩宜領回）、桃園市政府警察局現場勘察採 證紀錄表、現場勘察照片簿、刑事案件證物採驗紀錄表、桃 園地檢署108年度偵字第19619號起訴書、原審法院另案109 年度審簡字第938號刑事簡易判決（被告：王裕仁、施令節
）、110年度簡上字第132號刑事判決（被告：王裕仁）等證 據在卷可稽（見偵查卷第101至111頁、第257至270頁、第31 9至321頁、原審卷一第229至246頁），復為被告所不爭執， 自堪認定。
㈡證人王裕仁於原審審理時結證略稱：被告綽號是「老鼠」， 本案就是被告找我去前揭工廠行竊，當時是被告駕駛自小客 貨車載我、施令節及「小青」一起去本案工廠，而在到達本 案工廠後，我跟「小青」本來猶豫要不要進去，但被告叫我 們進去。被告先徒手將本案工廠旁的鐵皮圍籬網掀開，我們 4人就一起進去本案工廠內，而且我當時因為中風沒力氣， 被告、施令節還用紙箱讓我墊腳爬進廠房內；我們4人進去 後，都有去拔電腦顯示卡，被告還教我們怎麼拆顯示卡，本 案工廠監視器所拍到的人包括被告、施令節及我等人。後來 警方到場圍捕，被告逃跑成功，但其所持的系爭手機遺留在 現場，且系爭手機內的照片中確實有被告，我則因中風後， 還在恢復階段，跑不了，就跟施令節一起在現場被警察逮捕 等語（見原審卷一第208至215頁）。
㈢證人施令節於原審審理時，經具證後，原雖否認參與本件加 重竊盜之犯行，惟經檢察官、原審當庭提示本案卷內事證後 ，隨即證稱：我在偵查中的指認是實在的，具體情節也以我 在偵查中所述為準，並當庭明確表示其並未拿被告所有的系 爭手機等語（見原審卷一第199至208頁）。而其偵訊時之具 結證述略為：被告綽號是「老鼠」，本案就是被告開車載我 、王裕仁及「小青」去現場，並由被告掀開本案工廠的鐵皮 ，我們4人就陸續進去，將本案工廠內拔下來的東西放到行 李箱內。現場查扣的側背包及行李箱都是被告所有的物品， 系爭手機也是被告留在現場，並當庭明確指認被告就是綽號 「老鼠」的男子，而且我沒有拿被告所持的系爭手機等語（ 見偵查卷第231至234頁、本案偵緝卷第47至49頁、另案偵緝 卷第75頁正反面）。
㈣互核證人王裕仁、施令節前揭證述及指認，均屬一致，亦與 證人田倩宜於警詢時之指述，及被告自承其綽號為「老鼠」 （見原審卷一第216頁、本院卷第97頁、第128頁）等情相符 。並有王裕仁、施令節在本案發生時，當場遭警員逮捕之經 過情形、卷附刑案現場照片(含本案工廠內外之監視器錄影 畫面截圖)、警方於現場查扣如附表所示之物、桃園市政府 警察局現場勘察採證紀錄表等證據資料在卷可佐，均屬相合 。另參酌施令節、王裕仁經警方當場逮捕時，經併查扣其等 所持手機、平板各1具，而該手機、平板於本件案發前，均 與被告所持之系爭手機互有通聯記錄，並將被告之名稱取為
「老鼠」(見另案偵緝卷第39頁正反面），核與證人王裕仁 、施令節及被告均陳稱被告之綽號為「老鼠」等情相符，且 系爭手機亦內存被告本人之照片（見另案偵緝卷第41頁）。 復參酌王裕仁、施令節均因參與本案加重竊盜之犯行，經原 審另案判處罪刑確定（見原審卷一第229至246頁所附桃園地 檢署108年度偵字第19619號起訴書、原審法院109年度審簡 字第938號刑事簡易判決、110年度簡上字第132號刑事判決 ），均與前揭事證相符。足認證人王裕仁、施令節前揭證述 與事實相符，均堪採認。
㈤被告雖辯稱其未與王裕仁、施令節及「小青」等人共同至本 案工廠，亦未參與本件加重竊盜之犯行，其所持之系爭手機 係因借予施令節，且未經施令節返還，致遺落於本案工廠而 遭警方查扣等語。惟其所辯與上開事證顯然不合，顯係事後 卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，本件被告所為加重竊盜之犯行，事證明確，洵堪 認定，應依法論科。
三、論罪及減輕其刑之說明：
㈠按竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配 關係，並進而建立新的持有支配關係，始得成立，是學說及 實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，係以原持有支配關係已 否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所竊 之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或 掌握理論。又依日常生活之一般理解，併就案件之實際情狀 加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成 立竊盜既遂罪（最高法院17年度上字第509號判決意旨參照 ）。本件被告與共犯王裕仁、施令節及「小青」等人在進入 本案工廠後，雖即著手竊取置於該工廠內之系爭顯示卡，惟 甫將系爭顯示卡裝入其等所攜帶、平放在地面上之行李箱內 ，尚未及封箱，即因田倩宜透過監視系統察覺，立即報警處 理，經警方迅速到場，當場逮捕不及逃逸之王裕仁、施令節 ，被告與「小青」則乘隙逃離等情，已如前述。而依被告等 逃離現場時，遺留在現場之前揭行李箱所示（見另案偵緝卷 第31至32頁），系爭顯示卡雖已放入該行李箱內，惟該行李 箱既尚未封箱，且尚處於本案工廠內，現場並係由田倩宜以 監視器等方式管領監控中，堪認被告與上開共犯雖已著手竊 盜系爭顯示卡，惟尚未完全破壞田倩宜依其管領監控而對於 系爭顯示卡之原持有支配關係，並未完全建立對系爭顯示卡 之新持有支配關係，自難認為系爭顯示卡業已移入被告或上 開共犯實力支配之下。依前揭說明，關於被告本案所為加重 竊盜犯行，僅應論以未遂犯。是核被告本案所為，係犯刑法
第321條第2項、第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇 器竊盜未遂罪。公訴意旨認被告本案所為，應成立刑法第32 1條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，容 屬誤會。惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名 之變更而言，若僅係行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、 未遂之分，即無庸援引刑事訴訟法第300條變更起訴法條（ 最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。 ㈡被告就本件加重竊盜之犯行，與王裕仁、施令節及綽號「小 青」之成年女子間，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正 犯。
㈢被告就本件加重竊盜之犯行，客觀上已著手實行竊盜行為， 然因警員即時據報到場查獲而未能既遂，為未遂犯，應依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 四、撤銷原判決及量刑、沒收之理由說明：
㈠原審以被告本案所犯加重竊盜之犯行，事證明確，據以論罪 科刑，固非無見。惟被告本案所犯尚處未遂階段，僅應論以 刑法第321條第2項、第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜 帶兇器竊盜未遂罪，已如前述，原審論以刑法第321條第1項 第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，尚有未洽。 被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟其指摘本案所犯僅應成立 未遂犯，不應論以既遂犯，為有理由。原判決既有前揭可議 之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，竟結夥 他人、攜帶兇器，共同為本案加重竊盜之犯行，幸經被害人 及時發覺後報警，警方亦迅速到場逮獲其他共犯，始未能得 手而未遂。參酌被告係本件竊盜犯行之主導者，參與程度最 深，犯後否認犯行，且未與被害人洽談和解賠償事宜之犯後 態度，暨被告前因竊盜等案，經分別判處罪刑確定且執行紀 錄之素行(見本院卷第29至82頁所附本院被告前案紀錄表)， 經併考量其本案犯罪之動機、目的、手段及分工情形、所造 成之損害，及其智識程度、生活狀況、檢察官與被告所表示 之量刑意見（見本院卷第128頁）等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
㈢扣案如附表所示之物，其中編號1之系爭手機為被告所有，供 其與前揭共犯作為本件案發前聯絡使用；編號2至6之破壞剪 、十字螺絲起子、土色側背包、布質手套、行李箱等物，均 係供被告與本件共犯行竊所用，並係由被告攜帶至現場，堪 認均係被告所有供本案犯罪所用或供犯罪預備之物，均應依 刑法第38條第2項規定，宣告沒收。至於系爭顯示卡則經警 方查扣後，業已合法發還予被害人，有前揭贓物認領保管單
在卷可稽，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王俊蓉提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註（卷證出處） 1 手機1具 偵查卷第107頁。 2 破壞剪1支(約60公分長) 同上。 3 十字螺絲起子3支 同上。 4 土色側背包1個 同上。 5 布質手套3個 同上。 6 行李箱2個 同上。