臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第324號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳昱瑄
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院110年
度易字第437號，中華民國111年12月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第7596號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳昱瑄犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣參仟元折算壹日。
事 實
一、陳昱瑄雖不具地政士資格，但實際從事不動產交易相關事務 ；民國102年間，陳昱瑄與周樹林及其他友人曾合夥投資購 買新竹縣寶山鄉大壢段土地，嗣為使該土地投資案順利進行 ，陳昱瑄與周樹林欲再購置前揭購置土地周遭坐落新竹縣寶 山鄉大壢段下大壢小段284、284之1、284之2、285、287、4 21地號等6筆土地（下稱本案土地），並尋盧武雄、彭福長 參與出資，約定由其等按比例出資，並推由具不動產交易經 驗之陳昱瑄出面接洽處理。
㈠詎陳昱瑄在與本案土地地主范紀琳接洽土地交易時，為從中 獲取差價之利益，竟意圖為自己不法所有，利用周樹林、盧 武雄等人均未參與議價過程之機會，與不知陳昱瑄與周樹林 等人合作細節之范紀琳約定實際買賣價金為新臺幣（下同） 3,000萬元，但在簽訂買賣契約書時則載明買賣價金為3,500 萬元，且以3,500萬元申報實價登錄等情，其後陳昱瑄即向 周樹林、盧武雄、彭福長等人訛稱本案土地與地主議價之交 易價格為3,500萬元云云，周樹林等人誤信此為真實交易價 格乃同意以3,500萬元購買本案土地；陳昱瑄為免周樹林等 人知悉實際交易價格，遂於簽署買賣契約前1日即103年11月 27日要求范紀琳簽立「同意切結書」1紙，內容除記載前揭 實際交易價格、買賣契約與實價登錄價格外，另約定：超出 3,000萬元價金部分於每次繳款後即時返還陳昱瑄以作為陳 昱瑄之服務報酬，范紀琳必須就上開內容保密，不得對外公 開，若有公開願意負責一切賠償責任等語；翌（28）日，陳 昱瑄與周樹林等人即與范紀琳就本案土地簽立買賣總價款為
3,500萬元之買賣契約書，並約定買賣價金分3次支付（方式 詳如附表一所示），陳昱瑄與周樹林、盧武雄、彭福長等人 並於同日就本案土地簽立合夥契約書，約定「本案土地買賣 總價額為地主實收參仟伍佰萬元整，若有衍生一切稅金及其 他費用均由合夥人平均分攤」及各自之出資額（詳如附表二 所示），周樹林等人並因而陷於錯誤，以3,500萬元之交易 價格計算其等各自出資比例，分別於如附表一「付款明細」 欄所示時間，依其等出資比例以支票給付買賣契約價款予范 紀琳。
㈡陳昱瑄為取信周樹林等人，亦開立如附表一所示之支票並當 周樹林等人面前交予范紀琳，再於其後私下向范紀琳要求依 照其等上開同意切結書之內容返還超出部分之金額500萬元 ，而接續自范紀琳處取回其所開立之支票共3張（共計525萬 元），陳昱瑄再另交付現金25萬元及10萬元（後者係作為支 付范紀琳本應負擔之土地增值稅之用）予范紀琳。陳昱瑄與 周樹林等人合夥購買本案土地出資比例為15%，依其與地主 約定之實際交易價格3,000萬元計算，本應出資450萬元，然 因其向周樹林等人施用上開詐術，致陳昱瑄最終實際僅出資 25萬元即取得本案土地投資15%之出資份額，其他未出資之4 25萬元則係以其他合夥人周樹林、盧武雄、彭福長等人溢付 之價款支付，陳昱瑄因此詐得425萬元。嗣周樹林等人事後 得知本案土地實際交易價格為3,000萬元，始知受騙。二、案經周樹林、盧武雄訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人即告訴人周樹林109年10月7日、證人范紀琳109年6月23 日偵查中經具結之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，爰於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項明定 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據（本條立法理由參照）。查周樹林、范 紀琳於偵查中向檢察官所為之陳述，為經檢察官告知具結義 務及偽證處罰後具結所為之證詞（見偵卷一第123至126頁、 他卷二第346至349頁），上訴人即被告陳昱瑄僅係泛稱不同
意證據能力，我對於每個證人說的都有意見云云（見本院卷 一第127頁），並未釋明其等上開經具結後所為之陳述有何 顯不可信之情形，是被告否認周樹林、范紀琳上開陳述之證 據能力，並無可採。且范紀琳、周樹林分別於原審及本院審 理中到庭作證，經檢察官、被告交互詰問，復均經本院提示 而踐行證據調查之程序，自得作為認定被告犯罪事實之證據 。
二、除前述部分以外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，檢察 官及被告於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見 本院卷一第126至134頁、本院卷二第47至54頁；至被告爭執 其他供述證據之證據能力部分既未經本院援用，茲不贅述） ，本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵 等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述 證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所 取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認有自范紀琳處取回所交付之支票共3紙， 惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：同意切結書是范紀琳 要我這樣寫的，因為他急著把土地出售，拜託我去協調，當 初是葉洺瑝（原名葉明祀，下稱葉洺瑝）跟范紀琳他們都講 好交易金額是3,500萬元，500萬元是范紀琳說要給我的服務 費；范紀琳、葉洺瑝所述不實，周樹林利用借款給葉洺瑝要 求其作偽證云云。
二、經查：
㈠被告並不具地政士資格，但實際從事不動產交易相關事務； 其與告訴人周樹林於本案前已曾就新竹縣寶山鄉大壢段之土 地共同投資，為使土地開發投資順利進行，又與告訴人周樹 林、盧武雄、被害人彭福長等人，於103年11月28日簽訂上 揭合夥契約書，並於同日與本案土地地主范紀琳簽訂不動產 買賣契約，約定給付價金方式如附表一所示，被告與周樹林 等人並分別按比例給付如附表一所示金額之支票予范紀琳， 嗣被告有向范紀琳取回所交付之支票，並給付范紀琳共35萬 元等情，為被告所不爭執或供述在卷（見他卷二第99頁反面 、第102頁及反面、第296、305頁及反面、偵卷一第171頁、 原審卷第161至169、324、368至371頁），並經周樹林、范 紀琳證述在卷（見偵卷一第124頁、他卷二第346至347頁、 原審卷第319至331頁、本院卷一第272至274、276至279頁） ，且有第三期合夥事業財產購買之開票記錄、新竹縣寶山鄉 大壢段下大壢小段284-2、421、284、282、284-1、285、28
7地號共7筆地籍圖謄本影本、103年11月28日合夥契約書、 新竹縣○○鄉○○段○○○○段000地號地籍圖、（所有權人范紀琳 ）寶山鄉大壢段下大壢小段284、284-1、284-2、285、287 、421地號土地登記第二類謄本（地號全部）、臺灣新北地 方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所公證書（含公證書正本 、合夥契約書）、寶山鄉大壢段下大壢小段284、284-1、28 4-2、285、287、421地號土地登記第二類謄本、103年11月2 8日不動產買賣契約書、（所有權人范紀琳）新竹縣○○○○○○○ ○○鄉○○段○○○○段00000○000○000○000○000地號土地所有權狀 、103年11月27日土地交換契約書、收付款明細表、支票共1 2張、不動產交易實價查詢服務網：大壢段下大壢小段271～3 00地號列印資料、彰化商業銀行三重埔分行108年7月5日彰 重字第1080108號函檢附被告所開立兌領支票影本3紙及自10 2年1月1日起至108年7月2日止交易明細、新竹縣竹東地政事 務所108年8月1日東地所登字第1080003722號函檢送寶山鄉 大壢段下大壢小段267-2地號等30筆土地公務用登記謄本、 異動索引、地籍圖謄本及102年迄今之所有權移轉與抵押權 設定登記事件等資料、（所有權人周樹林、彭福長、盧武雄 ）寶山鄉大壢段下大壢小段284地號土地登記第一類謄本（ 所有權個人全部）共3紙、寶山鄉大壢段下大壢小段284、28 4-1、284-2、285、287、421地號土地登記公務用謄本（地 號全部）、地籍圖謄本、新竹縣地籍異動索引等在卷可稽（ 均影本，見他卷一第7、65、108至131、133至137、145至15 7、171至175頁、他卷二第10至33【其中104年8月13日東地 字第119170號土地登記申請書暨檢附之資料見第11至19頁反 面；103年12月27日東地字第193810號土地登記申請書暨檢 附之資料見第20至33頁】、298至300頁、地籍資料卷一第94 至182頁），以上事實先予認定。
㈡本案土地實際交易金額為3,000萬元，被告卻向周樹林、盧武 雄、彭福長等人訛稱係3,500萬元並以此計算被告與周樹林 等人各自應支付支出資額，茲說明如下：
⒈周樹林於偵查及本院審理中證述：當初我們在范紀琳土地旁 邊買了二塊土地，委託被告執行開發，開發一段時間後，我 去看，發現為什麼土地挖成90度垂直，可能會發生坍方，所 以我跟被告說不然去問看看那塊土地是誰的，買下來一起開 發，不要造成危險；因為新竹寶山鄉已經委託被告買第三次 ，所以她講多少錢都相信她，購買本案土地一事都委由被告 去談，我們沒有跟范紀琳接觸過，當時並沒有跟被告說要用 多少錢買，被告只講過一次土地價金就是3,500萬元，協議 好股份後就按股份比例出資；簽約當天在被告開的六六代書
事務所，當時並沒有談到服務費，被告自己也是股東，佔15 ％，大家講好要買土地的每個人持分多少，就按照那個金額 去開票，簽約當天被告也有開支票出來，就是付3,500萬元 給地主范紀琳；後來因為土地開挖衍生很多問題，我們發包 工程出去也按照合約匯頭期款，但拖延很久沒有動工，承包 商說被告要拿回饋，所以我們找了所有股東到工地去開會， 是在104年6月29日開會時，范紀琳當場說土地只有賣3,000 萬元，他實拿3,000萬元，我們說被告當天明明也有開票給 地主，范紀琳就說被告事務所小姐一登記完後，被告就順手 把支票抽回去了，我們才知道被被告騙；我們買了很多土地 都是叫被告去買等語（見本院卷一第272至274、276頁、偵 卷一第123至124頁）。
⒉范紀琳於偵查、原審及本院審理中證述：我是透過葉洺瑝而 認識被告，我的土地剛好在葉洺瑝施工的隔壁，葉洺瑝問我 要不要賣，我看土地被他挖壞掉，他既然要買我就賣，我說 我要實拿3,000萬元；所有的事情都是跟被告聯絡、接洽， 還沒簽約前都不知道周樹林他們；我跟被告談好的買賣價金 是3,000萬元，被告跟我說簽約要簽3,500萬元，103年11月2 7日晚上，被告要求我簽「同意切結書」，被告說只有我們2 個知道，不能外流，我要拿去拷貝被告說不能；103年11月2 8日跟周樹林等人簽約是在被告辦公室，簽約、交易都是3,5 00萬元，被告說她的支票不能拿去軋，我就沒有拿去軋，被 告支票3張總共525萬元，她都拿回去，因為我說我要實拿3, 000萬元，但是周樹林他們3人支票加起來不到3,000萬元， 少25萬元，後來被告有補給我；「同意切結書」的內容都是 被告寫的，我配合她；被告所說除了25萬元另外有給我10萬 元是因為要補給我繳增值稅部分，應該有這件事，只是時間 太久我忘記了；我不知道周樹林他們如何知道「同意切結書 」的保密條款，後來他們請我去寶山那邊一起開會，我有過 去把實際情形講出來等語（見他卷二第346至347頁、原審卷 第319至329、337、340頁、本院卷一第278至283頁）。 ⒊證人葉洺瑝於原審證稱：我是因為承包被告與周樹林在寶山 那裡合夥的工程而認識被告；當初范紀琳說3,000萬元給我 去賣，賣多少錢是我的事，我跟周樹林說要賣3,500萬元， 想說要賺這500萬元，但我沒賺到這500萬元，被被告賺走， 被告說他們自己去買，不經過我，被告私下去找范紀琳，要 范紀琳趕快簽約；范紀琳一開始跟我說土地的事情就說要3, 000萬元，剩下給我去處理，會約被告一起去涼亭跟范紀琳 談，是因為被告說她要跟周樹林他們一起買，他們有好幾個 股東，我才會約被告，在涼亭那裡，范紀琳就說要實拿3,00
0萬元，之後被告就把我隔離了，她直接去找范紀琳；范紀 琳跟我說要賣地，我就問我業主周樹林，周樹林說要買，之 後被告就出來說他們股東可以把這個地買下來等語（見原審 卷第332至335、341至343頁）。
⒋另上開范紀琳所簽署「同意切結書」記載：「立同意切結書 人范紀琳同意新竹縣寶山鄉大壢段下大壢小段土地284-1等6 筆，同意總價以新台幣參仟萬元整出售，總買賣價款參仟伍 佰萬元整，立同意書人同意陳昱瑄議價超出部份作為陳昱瑄 服務報酬費用，每次繳款後即時返還陳昱瑄繳出全部款項， 實價登錄同意以參仟伍佰萬元整申報，恐口無憑特立此書為 證。※若公開願意負責一切賠償責任。※保密條款約定，立 同意書人：范紀琳，不得對外公開約定」，有該103年11月2 7日同意切結書在卷可憑（見他卷一第132頁），佐以前引被 告與周樹林等合夥人簽訂之合夥契約、及與范紀琳簽訂之土 地買賣契約中，則均記載本案土地交易金額為3,500萬元， 均與前揭周樹林、范紀琳、葉洺瑝所述相符，堪認本案土地 確實係被告與范紀琳私下約定實際交易金額為3,000萬元後 ，卻向周樹林等人訛稱交易金額為3,500萬元，並以3,500萬 元簽署土地買賣契約書、合夥契約、申報實價登錄，暨計算 被告與周樹林、盧武雄、彭福長等人應支出之款項甚明。 ㈢被告雖辯稱500萬元係范紀琳同意支付的服務費云云，惟： ⒈被告對於在本案土地交易過程中可以拿到500萬元之原因及其 支付方式，先後供述：500萬元是范紀琳同意給我的服務費 ，他就是以我給的支票來支付給我；本案土地仲介是葉洺瑝 ；因為范紀琳土地沒有消除共有權，無法買賣，范紀琳私下 找我願意減價給我，就是服務費，他願意給我的報酬，（什 麼報酬？）要我促成買賣、要我買；在洽談階段發現土地上 有尚未塗銷部分，我就說我不要買，因為土地無法買賣，范 紀琳就希望我促成買賣，要給我500萬元服務費，這是我跟 地主的關係，與周樹林等人無關；同意切結書是我跟范紀琳 的約定，我就是買持分15％，開支票支付價金，然後范紀琳 退還我服務費，（你是單純向范紀琳買持分嗎？）沒有，我 們價金3,500萬元，是葉洺瑝接洽；是范紀琳請我促成這個 買賣，他很急著要賣，要我配合，因為他的土地有共有，要 交換，要我去說服合夥人，（改稱)買的人，當時還沒有合 夥，就是共同出資人，因為他們沒有辦法買賣，范紀琳要我 協助他，要是沒有我，這個買賣也不會成功，所以范紀琳約 我去簽保密同意書云云（見他卷二第309頁反面、原審卷第1 63、165、167、169、326頁、本院卷一第125頁），而就此5 00萬元之性質究竟是服務費？何種服務內容之服務費？范紀
琳同意給予減價？以買持分15％價金的支票退還方式做為支 付服務費？前後說詞不一；再者，被告一方面稱本件交易之 仲介為葉洺瑝，卻又稱范紀琳委託其協助促成買賣、說服合 夥人同意本件交易云云，則被告與葉洺瑝於本案土地交易買 賣之角色各究竟為何，似亦不明；被告又稱是因為本案土地 有未塗銷之權利、要辦理交換云云，卻又說不出自己究竟提 供了什麼服務內容而可以獲得高達買賣總價金6分之1的報酬 （500萬/3,000萬），是實在難以被告上開矛盾、不知所云 之詞為其有利之認定。
⒉且范紀琳再三證稱該同意切結書為被告要求其簽名，內容為 被告所寫一情，如前「㈡之⒉」所述；且觀之前「㈡之⒋」援引 同意切結書之內容，僅課以范紀琳保密義務及違反之賠償責 任，而被告於該切結書中則有可以獲得差價利益之權利，卻 無任何責任，衡諸常情，亦難以想像范紀琳會主動要求被告 書寫該等對自己相當不利之切結內容而徒增自己之責任，被 告辯稱是范紀琳主動要求其書寫該同意切結書云云，已難採 信。
⒊范紀琳並證以：我不知道被告要什麼費，只說要我配合簽約 寫3,500萬元，我自己實拿3,000萬元，本案土地要賣之前有 因為持分的問題無法過戶，因為我叔叔范熾錦有持分，他的 建地我也有持分，必須辦理土地交換，土地交換的事是我自 己處理、我去辦過戶，（被告說這個事情很複雜，是她幫你 處理交換土地的事，所以你願意給她500萬元，有這回事嗎 ？）沒有啊，我去竹東地政事務所，我自己去找其他代書處 理，是一個姓呂的代書，還花了20幾萬元，是呂寶蓮代書； 我不清楚被告與周樹林他們之間的關係，是簽約時才見到面 ；（你500萬元是做什麼的？）被告的支票我沒有拿去軋， 被告交代我的，我有配合等詞（見本院卷一第279至283頁） ，另有前引之（范紀琳與范昌煒【范熾錦簽名用印】）103 年11月27日土地交換契約書可憑（他卷一第150頁），益徵 被告上開所指土地交換一事根本為范紀琳自己另行支付費用 洽其他代書辦理，與被告毫無關係，而前揭「同意切結書」 及依該切結內容簽署總價金3,500萬元之土地買賣契約暨實 價登錄，均係范紀琳配合被告而為，被告辯稱該500萬元是 范紀琳同意支付的服務報酬云云，實屬飾卸之詞，委無足採 。
㈣被告具不法所有意圖之說明及其犯罪所得之計算： ⒈被告否認其與周樹林、盧武雄、彭福長等人就本案土地買賣 有合夥關係，而辯稱周樹林等人並沒有委託本人去喬這個土 地買賣，500萬元服務費是范紀琳與其私下之關係云云，惟
此由前「㈡之⒈、⒊」周樹林證述其等與被告間之關係、葉洺 瑝證述被告出面表明係其與周樹林等多名股東要一起購買本 案土地，以及前「㈢之⒈」被告自承范紀琳要其協助說服「合 夥人」、「共同出資人」等情，暨前引於土地買賣契約書簽 署同日所簽立之合夥契約書（他卷一第108至110頁），均可 認定被告與范紀琳洽談本案土地買賣確實係因被告已與周樹 林、盧武雄、彭福長等人約定共同出資購買本案土地而委由 被告出面接洽，嗣並以如附表二所示比例、出資額共同購買 本案土地。
⒉從而，被告就本案土地，並非單純其個人與范紀琳進行交易 ，而係為與周樹林前期土地投資之順利進行而擴展之投資標 的，該土地之「交易金額」，係被告與周樹林、盧武雄、彭 福長等4人間，計算各自投資份額應實際出資比例之基準， 對於所有投資人而言甚為重要，實際「交易金額」之高低， 自然影響各自出資額之多寡，被告自承從事過房地產、代書 等工作、經營六六代書事務所，顯然對於房地產投資事項具 有相當之專業知識，又豈可能不知？被告身為共同投資人， 受周樹林等人委託出面與地主范紀琳洽談買賣事宜，且在簽 訂前揭土地買賣契約、合夥投資契約前，即明確與范紀琳約 定本案土地實際上是以3,000萬元出售，卻向周樹林、盧武 雄、彭福長等人訛稱交易價格係3,500萬元，並以此記載於 買賣契約書上，令周樹林、盧武雄、彭福長等人因以較高之 價金計算而溢付出資額，顯然係利用其他合夥人未參與本案 土地議價過程、不知道實際上土地交易金額，認為有利可圖 ，方以上開同意切結書方式，與范紀琳約定實際交易金額為 3,000萬元，但以3,500萬元申報實價登錄，且二者間溢價之 金額會退還被告不會向被告收取，並就此實際價格保密之承 諾，使被告得以上開低價高報方式施用詐術，以致周樹林、 盧武雄、彭福長等人因信任被告專業，誤信被告之詞而陷於 錯誤，以3,500萬元依比例計算出資額而溢付價款，充以支 應被告應付之款項甚明。是就周樹林、盧武雄、彭福長溢價 給付之款項充作被告之應付價款部分，被告顯然並無任何受 領權利，其有不法所有之意圖，至為明確。
⒊被告向周樹林等人訛稱本案土地成交價格，使周樹林、盧武 雄、彭福長等人因此溢付出資金額，被告再與范紀琳約定將 被告所交付之支票取回，則倘若以實際交易金額3,000萬元 計算，被告原應給付之出資金額為450萬元，而被告以上開 向周樹林訛稱交易金額為3,500萬元之方式，使周樹林、盧 武雄、彭福長等人陷於錯誤以3,500萬元為基數計算出資額 給付依比例計算之價金後，被告即向范紀琳取回支票，僅給
予范紀琳25萬元，及另給予被告所稱范紀琳要求之土地增值 稅10萬元，即獲得被告與周樹林等人合夥契約所載之投資份 額，其減少出資之425萬元（另給予范紀琳10萬元，依照前 揭不動產買賣契約書記載，本即屬范紀琳自行負擔，與交易 金額無關，自不計入），即係以周樹林、盧武雄、彭福長等 人溢付之金額充作其應給付之價款而取得15%之投資份額， 被告因此詐得之金額即為425萬元，檢察官起訴認被告獲得 減免支出依合夥比例應出資之500萬元，尚有誤會。 ㈤被告其他辯解不可採之說明：
⒈被告直至本院審理中方聲請傳喚其代書事務所員工陳兆楨到 庭，並指陳兆楨知悉本案土地實際交易價格確實為3,500萬 元，也知悉周樹林要求葉洺瑝、范紀琳作偽證云云，而證人 陳兆楨亦一再證述：被告、周樹林等人與范紀琳簽署本案土 地買賣契約時，其有在場，是簽3,500萬元的契約，是葉洺 瑝介紹周樹林、盧武雄、彭福長3人買，因為土地有持分無 法買賣，所以范紀琳找上被告這種具土地經驗的人；被告雖 然有投資第一、二期，但因為她沒有錢了所以不想投資這次 第三期；被告與范紀琳談好後隔天就簽約，價格就是3,500 萬元，多出500萬是范紀琳為了完成交易給被告的報酬，仲 介是葉洺瑝，也有付服務費給他，他在本案說謊是因為周樹 林幫他繳納法院罰金，葉洺瑝與范紀琳都是作偽證；葉洺瑝 與周樹林要做成本案土地買賣是他們股東的事，與被告無關 等語（見本院卷一第261至265、267至269頁），而附和被告 上開「㈢之⒈」之說詞及指訴范紀琳、葉洺瑝、周樹林等人偽 證。然陳兆楨經質以何以被告要求范紀琳簽署「同意切結書 」一情竟證稱：我是事後才知道，我知道的就是簽買賣契約 時我在場，其他我不清楚，簽契約前被告與范紀琳接觸、聯 繫過程我不太參與等詞（見本院卷一第266至268頁），又對 於簽署本案土地買賣契約後，被告是否支付價金乙節證稱： 忘記了云云，以及對於被告究竟具體提供何等服務內容以致 於范紀琳願意支付500萬元服務費一情泛稱：被告就是做她 的專業知識，土地要怎麼交換、怎麼處理、一個一個去找范 紀琳的親戚談云云，最後則坦承：（范紀琳因為被告幫他處 理土地交換而願意給她500萬元這件事情的原因及理由是你 聽被告講的，還是你聽范紀琳講的，還是你聽誰說的？）是 被告等語（見本院卷一第268至271頁），顯見陳兆楨僅係雙 方簽署本案土地買賣契約時在場而知悉契約上約定之價金， 至於簽約前被告與周樹林、盧武雄、彭福長等人如何約定、 被告如何與范紀琳洽談交易細節、范紀琳為何簽署同意切結 書及為何支付500萬元給被告等節完全不知。因此，陳兆楨
於本院審理中到庭附和被告所為證述內容，顯非可採。況如 陳兆楨所述，被告於案發之前已經沒有資金，所以不可能事 前與周樹林等人約定共同出資購買本案土地乙節，被告亦自 承：我根本沒錢買地，所以沒有與周樹林一起買地的決定等 語（見本院卷一第259頁），則被告既無資力，何以在簽署 本案土地買賣契約同日又與周樹林等人簽署前揭合夥契約， 約明各人依如附表二所示比例出資？此節更見被告主觀上有 為自己不法所有意圖，欲假借低價高報之方式使周樹林等人 溢付出資額充作自己購買本案土地應出資比例之價金無疑。 ⒉至被告於偵查、原審及本院審理中分別提出之錄音譯文（他 卷二第324頁及反面）、存證信函、陳情書等資料，或僅係 被告詢問盧武雄有關周樹林是否借款給葉洺瑝一事（譯文中 只有被告自陳是周樹林要藉此要求葉洺瑝作偽證，盧武雄並 未為此等陳述），或係被告於案發後寄發存證信函（陳情書 ）給本案相關告訴人、證人、政府機關、總統府、最高法院 、監察院等，均尚與認定其是否有為本案犯行無涉，自無從 用以作為判斷之依據，併予說明。
㈥末查，范紀琳證稱：對於被告與周樹林、盧武雄、彭福長等 人之間是否講好如何合夥、如何處理土地的事情等並不清楚 ，是簽約時才跟周樹林3人見面等語（見本院卷一第281頁） ，亦無證據證明范紀琳就被告以上開方式向周樹林、盧武雄 、彭福長等人施以詐術乙節知悉而有犯意聯絡，自無從認定 范紀琳就被告本案犯行有犯意聯絡或行為分擔，亦附此說明 。
㈦綜上所述，被告所辯顯無足採信，其前揭詐欺取財犯行，事 證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：
㈠核被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪 嫌，並認被告係獲得減免出資額之不法利益，然被告以上開 欺罔的手段，使周樹林、盧武雄、彭福長等人陷於錯誤，按 上開高報之價款，陸續以支票方式交付款項予范紀琳，顯然 係以其他合夥人溢付之金額，充作被告應給付之價款，是被 告詐欺行為實際取得者，即為其他合夥人所溢付而用以充作 被告出資額之價款425萬元，檢察官此部分論述尚有未合， 惟其基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告涉犯此部分 罪名（見本院卷一第124頁、本院卷二第45頁），爰依法變 更起訴法條。
㈢公訴意旨另認被告亦成立背信罪云云，然按刑法上之背信罪
為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，僅成立 詐欺罪，不能論以背信罪責。故被告縱使違背周樹林等人委 託處理事務之任務，然其違背任務之手段，係對其等以上開 方式施用詐術，致使周樹林等人陷於錯誤而以較高之交易金 額計算各自出資額，依此給付相對應之支票而溢付出資金額 ，揆諸上開說明，論以詐欺罪責即可，無庸論以背信罪。 ㈣被告以上揭向周樹林、盧武雄、彭福長訛稱較高交易金額之 方式，致其等陷於錯誤溢付出資額價金，屬同種想像競合， 應依刑法第55條之規定從一重論處。
二、撤銷改判之說明：
㈠原審就被告所犯上開詐欺取財犯行，予以論罪科刑，固非無 見，惟：
⒈范紀琳就本案土地買賣實際交易價金為3,000萬元，然契約內 容卻約定3,500萬元乙節既然知悉，則其於本案中與被告之 關係為何，自應予認定，原判決未就此節予以釐清，容有未 當。
⒉按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。本 案被告所犯為財產犯罪，然犯罪後業已將犯罪所得返還周樹 林、盧武雄、彭福長等人（如後述），而填補其犯罪所生之 危害，雖未與周樹林達成和解，然盧武雄則已具狀撤回告訴 ，併審酌被告因患病而持有身心障礙證明一情，應尚無必須 令被告入監服刑之必要，原判決未審酌盧武雄撤回告訴一情 以及被告身體健康狀況，所為量刑亦有未宜。
㈡被告上訴意旨仍否認上開詐欺取財犯行，猶執前詞指摘原判 決不當，業經本院逐一論駁如前，其此部分上訴為無理由， 至其上訴另指本案是在另案詐欺案件執行之前所犯，案發後 已經將持分過戶歸還給周樹林等人，如果不能判無罪，請求 從輕量刑，改判處得易科罰金之刑（見本院卷一第53至55、 123、259頁），則尚非無理由；檢察官上訴雖以被告於偵查 、審判中均否認犯行，毫無悔意，迄今未與告訴人和解，犯 罪後態度顯然不佳等詞，指摘原審量刑過輕，然盧武雄於原 審具狀撤回告訴一情，已與檢察官前指被告未與告訴人和解 乙節未盡相符，復未有其他舉證，亦難認其上訴為有理由。 惟原判決有上開不當之處，已屬無可維持，自應由本院予以 撤銷改判。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告於本案犯行前曾因妨害自 由案件經判處罪刑並執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽 （見本院卷一第79至82頁），難謂其素行端正；其利用周樹 林等人之信任，藉由私下與范紀琳約定交易金額，再告知周 樹林、盧武雄、彭福長等人較高之不實交易價格，使周樹林 等人溢付出資額之方式詐取財物，所為實值非難，所詐得之 數額為425萬元，犯罪後未深刻自省面對己錯，且未與周樹 林達成和解，然盧武雄則已於原審具狀撤回告訴，有111年1 月23日「刑事撤銷告訴狀」可參（見原審卷第239至241頁） ，且已經將所詐得之財物返還周樹林、盧武雄、彭福長（詳 如沒收部分所述），兼衡其自陳國小畢業之智識程度，案發 時實際經營代書事務所，現因患肺腺癌已退休，與先生2人 均持有身心障礙證明，現與先生同住，並無其他需扶養之人 之家庭、生活及經濟狀況（見他卷二第102頁及反面、本院 卷二第60頁、本院卷一第65頁身心障礙證明）等一切情狀， 改量處如主文第二項所示之刑。告訴代理人雖以被告另案已 經判處有期徒刑10月，竟仍無法使被告受有教化，請求從重 量刑等語（見本院卷二第59頁），然被告另因詐欺案件經臺 灣新北地方法院108年度易字第556號判決判處罪刑後，經本 院109年度上易字第809號撤銷原審判決，另判處有期徒刑10 月確定，固有上開臺灣新北地方法院108年度易字第556號判 決及本院被告前案紀錄表可參（見他卷二第306至311頁、本 院卷第86至87頁），然細繹前揭判決之犯罪事實，該案犯罪 時間為103年7、8月間，與本案犯行時間僅相距數月，尚難 以此認被告經另案判處罪刑後仍不知悔改而犯本案，應為從 重量刑之因素，併予敘明。又本院審酌被告犯罪後業已將犯 罪所得返還周樹林、盧武雄、彭福長等人，而填補其犯罪所 生之危害，盧武雄並已具狀撤回告訴，及被告因患病而持有 身心障礙證明等情，雖尚無必須令被告只能入監服刑之必要 ，然被告為圖個人私利而犯本罪，罔顧周樹林、盧武雄、彭 福長等人之信任，於本案偵查、審理過程中未曾有過一絲一 毫歉咎、自省之意，更任意指摘他人誣指犯罪、偽證、打點 司法高層、「所有被告冤情均是鈞長沒查明或是合理性懷疑 故意不調查，故意配合偏頗不公正」、「整個審判筆錄合理 性懷疑，是打點司法高層的人聲請二位證人作證…」等情（ 見本院卷一第125、175、189、213、231、235、309頁）， 認仍應給與被告相當之懲儆，爰諭知上開所宣告之刑以3,00 0元折算1日之易科罰金折算標準，始為公允。四、沒收：
本案被告以上揭方式所詐得之款項，係其犯罪所得，然被告
已經將以上揭詐得款項充作其應出資比例價金，而取得15% 出資比例之本案土地過戶予周樹林、盧武雄、彭福長，有周 樹林等人所陳報與被告簽署之保密協定切結書、寶山鄉大壢 段下大壢小段284、284-1、284-2、285、287、421地號土地 登記公務用謄本（地號全部）、地籍圖謄本、新竹縣地籍異 動索引等在卷可佐（見他卷二第77頁、地籍資料卷一第94至 182頁），足認被告已將犯罪所得返還被害人，爰不予宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官陳郁仁提起公訴，同署檢察官沈郁智提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 1 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 112 年 8 月 1 日