臺灣高等法院刑事判決
111年度重上更三字第37號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李朝陽
陳茨白
共 同
選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上 訴 人
即 被 告 簡榮春
選任辯護人 蕭仰歸律師
陳貴德律師
任俞仲律師
上列上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院
99年度訴字第147號，中華民國106年10月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署96年度偵字第15951號、97年度偵字
第1723號、98年度偵字第19452號），提起上訴，本院判決後，
經最高法院第三次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於李朝陽、陳茨白、簡榮春被訴於民國96年5月22日、95年9月20日收受不正利益部分均撤銷。
李朝陽依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受不正利益，處有期徒刑貳年肆月，褫奪公權貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
簡榮春依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受不正利益，處有期徒刑貳年肆月，褫奪公權貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
簡榮春、陳茨白被訴於民國95年9月20日收受不正利益部分，均無罪。
犯罪事實
一、臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）發包之 「第9期用戶排水設備工程第7標」（下稱「9期7標」）工程 部分：
㈠李朝陽於民國96年間，擔任衛工處工程品管科副工程司兼股 長、衛工處施工督導小組成員，執掌衛工處工程品管科所掌 「工程品質管理、督導（一、工程材料管控事項；二、工程 施工品質管理抽查事項；三、工程施工查核業務之安排、四 、相關資料建檔、統計事項）」、「勞工安全衛生管理、督 導」事項，負責「1.督導辦理廠站、設管之工程品管及勞工 安全衛生各項業務。2.督導辦理（西區、南區工務所）各項 工程品管業務及工程材料檢驗、抽檢相關業務。3.其他交辦 事項」等職務，對於轄區內工程施工完成後負有查驗、取樣 送驗等權限。簡榮春於95、96年間，係臺北市政府工務局（ 下稱工務局）第一科、水利科技士，負責衛工處工程監辦、 督導，衛工處污水下水道工程之監驗及施工督導事項等職務 。李朝陽、簡榮春均係依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員。
㈡衛工處發包「9期7標」工程，由偉盟工業股份有限公司（下 稱偉盟公司）得標承攬，實際由宴昇工程有限公司（下稱宴 昇公司）施作，將該工程中有關道路瀝青銑鋪工程部分交由 王璋勵所設立之隆弘工程股份有限公司（下稱隆弘公司）承 包施作，另由京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司） 擔任監造。
㈢而衛工處於96年5月22日（原判決誤載為95年5月22日，應予 更正）辦理「9期7標」之道路瀝青銑鋪施工階段之工程查驗 時，因辦理路面瀝青混凝土（AC）係為道路工程品質重要材 料，故衛工處業務單位（即工務所）辦理簽報取樣時間、地 點，並簽派衛工處品管科，並請上級單位即工務局會同進行 瀝青混凝土（AC）逢機鑽心取樣試驗，而由被告李朝陽、簡 榮春分別擔任主驗人及監驗人，其等明知驗收人員須遵守政 府採購法施行細則第91條第1項第1款「主驗人員：主持驗收 程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定 不符，並決定不符時之處置」、同條第5項「有監驗人員者 ，其工作事項為監視驗收程序」；及臺北市政府所屬各機關 工程施工驗收基準第22條第5項（98年1月20日修正公布移列 為同驗收基準第23條第3項，99年01月06日、100年09月21日 修正公布移列為同驗收基準第23條第2項）：「驗收時，機 關應依規定派員監（會）驗及接管，並由主驗人員、會驗人 員依工程結算明細表及竣工圖說，就得丈量、點驗部分，逐 項查驗 」；依公共工程施工品質管理作業要點第11點、第1
3點（93年7月30日版）規定，工程施工階段之工程查驗，如 涉及契約約定之檢驗，除機關或契約另有規定外，應由廠商 會同監造單位取樣、送驗，並有廠商及監造單位依序判定檢 驗結果，以作為估驗及驗收之依據。工程施工階段之瀝青混 凝土（AC）逢機鑽心取樣試驗，如涉及契約約定之檢驗，除 機關或契約另有規定外，監造單位需於實施鑽心取樣時在場 ，逐一確認承包廠商確實有依取樣點鑽取試體、鑽取地點與 取樣地點一致、送驗之試體確實係自取樣點鑽取之試體等事 項，再於瀝青混凝土逢機鑽心取樣紀錄表簽名表示已確認上 開事項等規定，擔任主驗人之李朝陽對於轄區內工程施工完 成後負有查驗、取樣送驗之職責；擔任監驗人之簡榮春於工 程驗收或查驗時，應在場監視查驗之程序，如不符流程規定 須當場制止。李朝陽、簡榮春2人竟共同基於職務上行為收 受不正利益之接續犯意聯絡，於96年5月22日至臺北市士林 區士東路320巷、266巷5弄等路段瀝青銑鋪工程現場執行鑽 心取樣18顆樣體時，尚餘8顆樣體尚未實施鑽心，即離開查 驗現場，由「9期7標」承辦人王端韻、京揚公司監造工程師 劉建志陪同與廠商代表王啟勳、周文榆等人進行後續取樣作 業，李朝陽、簡榮春則接受王璋勵之邀約至位於臺北市八德 路4段之「祥禾園」餐廳（下稱「祥禾園」）飲宴，嗣再由 周文榆與王端韻、劉建志等人一同將取樣之18顆樣體送至「 祥禾園」，由李朝陽在該等樣體上逐一簽名。
㈣餐畢，王璋勵提出飲酒、唱歌之邀約，簡榮春、李朝陽共同 接續上開職務上行為收受不正利益之犯意聯絡，均欣然同意 前往位於臺北市林森北路與民生東路口有女性服務員陪酒之 酒店內消費。簡榮春、李朝陽分別圖得餐飲、酒店消費之不 正利益價額各約8,000元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、本院審理範圍
最高法院111年度台上字第2287號判決所撤銷發回部分，為 上訴人即被告李朝陽、陳茨白、簡榮春所涉本院前審判決（ 即本院109年度重上更二字第52號判決）事實欄一、三部分 （即原審判決事實欄壹、二、㈠、㈢⒈部分；起訴書犯罪事實 欄壹、二、㈠、㈣部分），另前審判決所為被告陳茨白、簡榮 春不另為無罪諭知部分，經最高法院111年度台上字第2287 號判決認該部分因未據上訴，已告確定，自非本院審理範圍 ，故本院審理範圍自應限定於前開被訴事實經撤銷發回部分 即本院前審判決事實欄一、三部分，先予敘明。
乙、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。經查，本判決以下 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞 證據，惟檢察官、被告李朝陽、簡榮春及其等辯護人於本院 準備程序中、審理中均表示同意有證據能力，且未於言詞辯 論終結前聲明異議（見本院卷㈡第129頁至第144頁、卷㈢第14 1頁至第157頁、本院卷㈣第16頁至第20頁、第173頁至第191 頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規 定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。至被告李朝陽、簡榮春雖爭執證人邱敏錦、王凱民、證人 即被告陳茨白於調查局時證述之證據能力，惟因本院並未引 用上揭證據作為認定犯罪事實（即有罪部分）之基礎，自無 庸贅述其有無證據能力之理由；另關於證人周文榆、王璋勵 97年11月13日偵訊筆錄係引用經本院前審當庭勘驗之逐字譯 文，併此敘明。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實之證據及理由
㈠訊據上訴人即被告李朝陽、簡榮春固坦承有於上開時、地擔 任衛工處「9期7標」鑽心取樣作業之主持人、上級監辦人員 ，並有至「祥禾園」餐廳飲宴及至位於臺北市林森北路與民 生東路口有女性服務員陪酒之酒店內消費等事實，然均否認 有何職務上收受不正利益或違背職務收受不正利益之犯行， 分別以後述情詞置辯：
⒈被告李朝陽辯稱：⑴我是衛工處9期7標鑽心取樣作業的主持人 ，不是主驗人，衛工處鑽心取樣的程序，是由主持人用亂數 取得當天取樣的座標位置，再到工地現場量測位置及區塊的 面積，另一組人即監造單位及衛工處的監造、監工，負責現 場鑽心取樣的施工行為。本標工程鋪面面積1萬7000多平方 公尺，依規定要取18個樣品，本標工程鋪面有47區塊，所以 工務所要先決定要取哪個地方，每個地方再用亂數表定位在
那個點及測量那個區塊的面積作成紀錄，96年5月22日早上9 點到工務所做亂數後得知點的位置，10點30分左右到工地現 場，我也依照慣例，在現場將衛工處人員分成兩組，本標工 程衛工處的監工與委託監造人員分成一組，負責鑽心採樣的 施工行為，我就依往例負責依亂數表在18個區塊依每個區塊 定位，並測量區塊面積，每個點做成紀錄在當天的逢機取樣 紀錄表中，每個點定位後就交由監工及監造人員負責看著廠 商用機器鑽心取樣，我就依程序往下一個點做定位及測量， 連續做18個。因為每個定位的測量時間約需10分鐘，每個鑽 心取樣施工約須20分鐘，實務上是無法定位測量完還要在現 場看著每一顆來取樣，接著再做第二個點，衛工處以往慣例 分兩組，一組由主持人負責定位，另一組人由監工及監造， 帶廠商施工依標記的點做鑽心取樣。⑵當天18個點，我負責 的定位與測量面積部分完成，已經下午1點多，我打電話聯 絡監工，他們還有8個點沒完成，我就跟監工說我們這邊劃 設完成，你們就依序取樣，因為已經1點多，考量上級監派 人員簡榮春及跟著我定位及測量的人員，都尚未用餐，簡榮 春告訴我他跟王璋勵是舊識，是否先去用餐，等監工及監造 鑽心取樣完再來會合，我們施作那組人才一起去用餐，我本 來以為在附近簡單的麵攤用餐，用完餐就與監工、監造會合 ，當天作業就完成，但上車之後就被載到祥禾園，這是我從 來沒去過的地方，我在車上就打電話給監工王端韻要他等整 個18顆取樣完成送到餐廳來，我要在樣品上面簽名確認，因 為我在劃設定位時，每顆都有做暗記，我在祥禾園等他們把 18顆樣品送過來，我也核對過，才在18顆樣品上逐顆簽名負 責，當天到祥禾園時才發現周立基已經先到餐廳了，我想可 能是王璋勵有打電話通知周立基，我不認識王璋勵，事前完 全不知道是誰請、誰出錢的，當時也不可能當場給錢，並不 知道花了多少錢，事後問了才知道是周立基買單。用餐期間 因為有喝酒，要離開時因為我是他們載過來的，這時樣品都 簽完名，想當天的事都完成了，請他載我回衛工處，在車上 王彰勵就跟我說喝了酒臉那麼紅回去不太好，是否找個地方 喝咖啡，還是唱唱歌等天黑再回辦公室開車，我想說他說的 也有道理，就由他們載去了不知名的酒店，以上不是職務上 應該做的，但我都是坐人家的車被載過去，我覺得不應該， 但我當初也無法跳車，當天也不可能在那個地方我拿多少錢 馬上付，我想事後我一定會處理，事後我問工務所主任，他 說祥禾園周立基付錢，酒店是王彰勵付錢，我說大概花了多 少錢，他大概跟我說餐一萬二左右，酒店照當初的行情，一 小時2000元左右，我後來打電話給周立基問他何時會到衛工
處來，來的時候跟我聯絡，約莫到96年6月4日周立基打電話 給我說在衛工處，我就到衛工處外面的全家便利商店ATM 領 了2萬，因為我個人每月初會領一萬做生活開銷，那個月領2 萬準備拿8千給周立基負擔5月22日餐宴及酒店消費，6月4日 下午周立基打電話給我後，我約他在衛工處停車場，我用衛 工處公文封裡面裝8千元交給他，並跟他說他的部分4千元， 王彰勵部分4千麻煩幫我處理，這個陳述在第一次調查局偵 訊時我就已經很詳細的陳述，但是從調查局、檢察官從未採 信，我也提供我96年6月4日存摺提款證明，證明前幾個月都 是一萬，但6月4日確實領二萬，在檢察官詢問周立基偵訊過 程，周立基有明確的說我有拿錢給他，但不知道多少錢，只 是覺得厚厚的一萬左右。所以，我沒有違背職務上行為，沒 有接受廠商的請託，也沒有收任何不當的利益云云。 ⒉被告簡榮春則辯稱：⑴關於9期7標，我是上級監辦的人員，即 判決書寫的監驗人員，是依政府採購法第70條指派工程品質 管理督導人員，依實務慣例到場觀察督導本次鑽心取樣主持 人李朝陽，有無依照作業程序執行，我只監辦主持人李朝陽 所執行的程序。96年5月22日辦理逢機取樣，由我監辦、李 朝陽主持，主持人依照亂數表算出來的數據落點，在工地現 場放樣，之後再依據主持人放樣的點去取樣。96年5月22日 的重點是取樣，主持人的核心任務是全部放樣完成；監造、 監工那組人，則是要隨時監視有無依據主持人放樣點取樣； 而我負責注意主持人有無依照程序，先落點，以及有無根據 主持人的落點取樣。⑵當天李朝陽放樣完成後，已經到下午 一點了，廠商的小包王彰勵12點就來邀約一次，當時因為李 朝陽還沒有放樣完成，所以到1點的時候王彰勵再來邀約， 我們就完成放樣，也做了將近10顆的鑽心取樣就跟王彰勵去 ，所以我們是放樣完成才離開前往用餐，這實為人情之常。 所以，祥禾園用餐只是一般聚餐，並無職務上收受不正利益 之對價關係。且離開現場前，有詢問監工、監造，他們說要 繼續監看廠商操作機器至取樣全部完成，再押送樣品會同主 持人簽名、封袋、送驗，因此，取樣全程都有公部門隨側監 視，並無原判決所謂任由廠商取樣情形發生。又本案工程， 事後由檢察事務官重複到現場就原放樣數據並取樣送驗，結 果符合，亦可證明被告等先行離開並不影響逢機取樣的正確 性。⑶當時鑽心取樣查驗工作，在祥禾園聚餐時已全部完成 ，我的監驗工作亦已完成。後續將取樣的試品送驗，並非我 所執行之職務，且無任何職務或權利上之影響力可讓廠商行 賄。因此，如同王璋勵於原審所供稱，其邀約去有女性陪酒 的酒店消費，僅是一時興起，純粹聯誼。餐飲利益8,000元
，在調查局尚未開始偵查時，我們就將錢還給廠商。所以， 後來飲宴及酒店消費的部分與我的職務無關，因為我要督導 的事情已做好了。我承認飲宴及酒店消費的行為不對，事實 的部分我承認，但是我認為與我的職務沒有對價關係，我也 沒有違背職務的行為。
㈡經查：
⒈被告李朝陽於96年間，擔任衛工處工程品管科副工程司兼股 長、衛工處施工督導小組成員，執掌衛工處工程品管科所掌 「工程品質管理、督導（一、工程材料管控事項；二、工程 施工品質管理抽查事項；三、工程施工查核業務之安排、四 、相關資料建檔、統計事項）」、「勞工安全衛生管理、督 導」事項，負責「1.督導辦理廠站、設管之工程品管及勞工 安全衛生各項業務。2.督導辦理（西區、南區工務所）各項 工程品管業務及工程材料檢驗、抽檢相關業務。3.其他交辦 事項」等職務，對於轄區內工程施工完成後負有查驗、取樣 送驗等權限；被告簡榮春於95、96年間，係工務局第一科、 水利科（即95年7月30日臺北市政府工務局組織規程修正公 布前之第一科）技士，負責衛工處工程監辦、督導，衛工處 污水下水道工程之監驗及施工督導事項等職務，有衛工處分 層負責明細表及相關執掌說明（見偵6卷第1頁）、臺北市政 府工務局衛生下水道工程處分層負責明細表（丙表）（見偵 6卷第3頁至第12頁）、臺北市政府工務局衛生下水道工程處 施工督導小組組織編制（93年訂頒）（見偵6卷第13頁至第1 5頁）、臺北市政府工務局衛生下水道工程處施工督導小組 組織編制表（見偵6卷第16頁至第18頁）、臺北市政府工務 局公務人員平時成績考核紀錄表（見偵6卷第55頁至第65頁 ）、104年7月15日臺北市政府工務局北市工人字第10431435 100號函及所附臺北市政府工務局（含所屬）人員任職資料 （見原審卷㈤第2頁至第5頁）等件在卷可憑。是被告李朝陽 、簡榮春均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之公務員，合先敘明。
⒉而衛工處「9期7標」工程由偉盟公司得標承攬，實際由宴昇 公司施作，隆弘公司承作該工程之瀝青銑舖工程，並委由京 揚公司擔任監造；而96年5月22日衛工處係辦理「9期7標」 之道路瀝青銑鋪施工階段之工程查驗，依公共工程施工品質 管理作業要點第11點、第13點（93年7月30日版）規定，工 程施工階段之工程查驗，如涉及契約約定之檢驗，除機關或 契約另有規定外，應由廠商會同監造單位取樣、送驗，並有 廠商及監造單位依序判定檢驗結果，以作為估驗及驗收之依 據。工程施工階段之瀝青混凝土（AC）逢機鑽心取樣試驗，
如涉及契約約定之檢驗，除機關或契約另有規定外，監造單 位需於實施鑽心取樣時在場，逐一確認承包廠商確實有依取 樣點鑽取試體、鑽取地點與取樣地點一致、送驗之試體確實 係自取樣點鑽取之試體等事項，再於瀝青混凝土逢機鑽心取 樣紀錄表簽名表示已確認上開事項。至於機關或契約另有規 定其他須參與「工程查驗」之人員（例如；工程主辦機關人 員、品質督導人員或地方工務主管機關負責督導人員），其 權責分工則由各該機關定之。而因辦理路面瀝青混凝土（AC ）係為道路工程品質重要材料，故衛工處業務單位（即工務 所）辦理簽報取樣時間、地點，並簽派衛工處品管科，並請 上級單位即工務局會同進行瀝青混凝土（AC）逢機鑽心取樣 試驗，而由被告李朝陽、簡榮春於96年5月22日擔任「9期7 標」鑽心取樣之主驗人、監驗人員，當日中午，於18顆樣體 未全數鑽取完畢前，被告李朝陽、簡榮春即離開現場，由「 9期7標」承辦人王端韻、京揚公司監造工程師劉建志陪同廠 商代表王啟勳、周文榆等人進行後續取樣作業，李朝陽、簡 榮春則接受隆弘公司負責人王璋勵招待至「祥禾園」飲宴， 席間王璋勵撥打電話予承包商宴昇公司負責人周立基，邀其 同至「祥禾園」飲宴，並由周立基支付該餐費。嗣王璋勵以 電話通知隆弘公司現場工頭周文榆，由周文榆與王端韻、劉 建志等人一同將取樣之18顆樣體送至「祥禾園」，由被告李 朝陽在該試體上逐一簽名，餐畢，被告李朝陽、簡榮春復接 受招待至臺北市民生東路及林森北路一帶酒店（含女陪侍） 消費，當日消費共計22,000元，由王璋勵刷卡付款等情，業 經證人王璋勵於市調處、偵訊、原審具結證述在卷（見偵4 卷第102頁反面至103頁反面、本院上訴卷㈡第541頁至第555 頁、原審卷㈤第7頁至第19頁），且經證人周文榆於偵訊、原 審具結（見本院上訴卷㈡第523頁至第533頁、原審卷㈤第122 頁至第125頁）、證人劉建志於原審具結（見原審卷㈤第93頁 反面至第99頁反面）、證人王端韻於原審具結（見原審卷㈤ 第100頁至第105頁反面）、證人王啟勳於市調處、偵訊、原 審具結證述在卷（見偵4卷第193頁至第194頁、偵12卷第289 頁至第290頁、原審卷㈤第125頁反面至第131頁反面）、證人 周立基於原審具結（見原審卷㈤第105頁至第111頁）證述綦 詳，並有「9期7標」之臺北市政府工務局衛生下水道工程處 瀝青混凝土逢機取樣紀錄表（96年5月22日、9期7標）（見 偵5卷第328頁至第329頁），證人王璋勵信用卡刷卡消費收 執聯【2007/05/22 17：57】（見警1卷第182頁）；00年0月 00日下午3時15分之蒐證錄影光碟翻拍照片（見偵4卷第107 頁至第113頁）等件在卷可稽。且有臺北市政府工務局衛生
下水道工程處議價紀錄、工程採購底價表、第2次變更設計 第1次議價案、投標書、新增單價議定書（採購名稱：第9期 用戶排水設備工程第7標（士林區芝山國小附近地區）第2次 變更設計案，標案案號：S-000-00-000000號）、偉盟工業 股份有限公司96年5月7日（96）偉衛九排七第116號函暨其 附件（第9期用戶排水設備工程第7標（士林區芝山國小附近 地區）預定進度網狀圖第三次修正、臺北市政府工務局衛生 下水道工程處第9期用戶排水設備工程第7標（士林區芝山國 小附近地區）工程第二次修正工程檢討表及進度網狀圖、第 二次變更設計修正契約總價表（議價前）工程停工報告表、 第三次變更設計修正契約總價表（本次變更無須議價）、第 三次變更設計詳細表其他圖表（工程名稱：第9期用戶排水 設備工程第7標（士林區芝山國小附近地區），契約編號：S -000-00-000000號）（見原審衛工處陳報資料卷㈡第152頁反 面至第154頁、第157頁反面、第160頁反面、第163頁至第16 6頁、第170頁、第179頁反面至第181頁反面第218頁至第235 頁）、附表一所示之本院勘驗通訊監察譯文之內容及勘驗筆 錄、通訊監察書、臺北市政府工務局衛生下水道工程處112 年5月15日北市工衛工字第1123016623號函及所附附件資料 、行政院公共工程委員會112年6月17日工程管字第11200084 13號及所附附件資料等件在卷可佐（見警1卷第16頁至第45 頁，本院前審卷㈠第423頁至第433頁，臺北地檢署通訊監察 卷、本院卷㈢第187頁至第201頁、第441頁至第470頁、本院 卷㈣第31頁至第81頁）。
⒊而被告李朝陽、簡榮春雖以前開情詞置辯，然查： ⑴完成路面銑鋪後到工程竣工前，需完成鑽心取樣程序，96年5 月22日當天鑽心取樣係契約規定的查驗流程，監造與查驗官 、主驗官是不同角色，主驗是由衛工處長官指派，來負責這 次瀝青混凝土（AC）逢機鑽心取樣的查驗，監驗是規定說一 定要呈報衛工處的上級單位工務局，請工務局派人來監驗， 監督整個查驗流程，監造單位不能做逢機取樣的主驗及監驗 ，只能做工程施做的監督，其程序是選取亂數的欄位，依照 亂數表的ABC數據套入公式後，來決定取樣的位置。被告李 朝陽、簡榮春到場標示位置，丈量面積，量測點位的位置、 距離後，由施工廠商派人依所標示出來的位置進行鑽心取樣 等情，業據證人劉建志、王端韻分別於原審具結證述明確（ 見原審卷㈤第95頁至第96頁、第100頁）。且工程施工階段之 瀝青混凝土（AC）逢機鑽心取樣試驗，如涉及契約約定之檢 驗，除機關或契約另有規定外，監造單位需於實施鑽心取樣 時在場，逐一確認承包廠商確實有依取樣點鑽取試體、鑽取
地點與取樣地點一致、送驗之試體確實係自取樣點鑽取之試 體等事項，再於瀝青混凝土逢機鑽心取樣紀錄表簽名表示已 確認上開事項。至於機關或契約另有規定其他須參與「工程 查驗」之人員（例如；工程主辦機關人員、品質督導人員或 地方工務主管機關負責督導人員），其權責分工則由各該機 關定之。而因辦理路面瀝青混凝土（AC）係為道路工程品質 重要材料，故衛工處業務單位（即工務所）辦理簽報取樣時 間、地點，並簽派衛工處品管科，並請上級單位即工務局會 同進行瀝青混凝土（AC）逢機鑽心取樣試驗，而由被告李朝 陽、簡榮春於96年5月22日擔任「9期7標」鑽心取樣之主驗 人、監驗人員等情，已如前述。況被告李朝陽於市調處即坦 認其係主驗官（見偵5卷第17頁反面）；而被告簡榮春於市 調處亦坦承，其係上開查驗程序之監驗人，監驗程序是看主 驗官有無依政府採購法規定之程序辦理驗收，並作成紀錄， 若程序上有誤，需立即糾正等語等語（見偵5卷第14頁反面 ），並有臺北市政府工務局衛生下水道工程處瀝青混凝土逢 機取樣紀錄表記載明確（見偵5卷第328頁），是被告李朝陽 辯稱：主持人而非主驗人云云，被告簡榮春辯稱：我是上級 監辦人員、不是監驗人云云，顯均係卸責之詞，無足可採。
⑵又完成路面銑鋪後到工程竣工前，需完成鑽心取樣程序，96 年5月22日當天鑽心取樣係契約規定的查驗流程，查驗瀝青 混凝土（AC）的厚度、壓實度有無符合契約規定，如果查驗 不符合不是罰款就是刨除重做等情，業據證人劉建志於原審 具結證述明確（見原審卷㈤第95頁至第96頁）。另依瀝青混 凝土品質控制處理要點第1、3、4、6點規定，瀝青混凝土施 工時，須辦理各項試驗及檢驗，除應依合約施工規範辦理外 ，其檢驗細則與處理原則依瀝青混凝土品質控制處理要點處 理，依該處理要點之規定，瀝青混凝土施工，應檢驗厚度、 瀝青含量、粒料級配及壓實度試驗，厚度及壓實度之檢驗應 在該項目施作完畢後，由乙方向監造單位申請派有關人員會 同前往鑽驗，凡各項檢驗未依規定辦理者，仍應繼續補辦檢 驗；監造單位除按本規範規定確實執行外，並應將所有檢驗 記錄予以妥善彙整保管，作為工程竣工及驗收之依據（見原 審卷㈦第112頁至第114頁）。由上可知，無論何階段之鑽心 取樣，均必須確實，以作為竣工及驗收之依據。況鑽心取樣 之目的，係在確認施作有無符合契約及瀝青混凝土品質控制 處理要點之規範，故進行鑽心取樣時，查驗人員至少應就承 包商有無依取樣點鑽取、鑽取地點與取樣地點是否一致？送 驗之試體是否為取樣之試體等情逐一確認。是以，本件96年
5月22日鑽心取樣係契約規定的查驗流程，縱非工程竣工後 之驗收，亦應比照政府採購法、政府採購法施行細則及臺北 市政府所屬各機關工程施工驗收基準之規定，主驗人員應依 契約規定主持瀝青混凝土（AC）逢機鑽心取樣試驗即整個查 驗流程，監驗人員則應監督整個查驗流程，始達監督工程品 質之目的等情，亦有臺北市政府工務局衛生下水道工程處10 3年7日7日北市工衛工字第10333090500號函（見原審函查卷 第1頁至第8頁）在卷可參。況被告李朝陽於原審供承確認鑽 取地點與取樣地點是否一致為其職務內容等語（見原審卷㈢ 第80頁）；而被告簡榮春於市調處亦坦承，其上開查驗程序 之監驗人，監驗程序是看主驗官有無依政府採購法規定之程 序辦理驗收，並作成紀錄，若程序上有誤，需立即糾正等語 （見偵5卷第14頁反面）。此核諸被告李朝陽、簡榮春當日 雖已至祥禾園飲宴，然嗣仍需由證人王璋勵以電話通知隆弘 公司現場工頭周文榆，由周文榆與王端韻、劉建志等人一同 將取樣之18顆樣體送至「祥禾園」，由被告李朝陽在該試體 上逐一簽名等情益明。足見被告李朝陽、簡榮春對此均知之 甚明，故其等所辯「鑽心取樣」並非「驗收程序」，被告李 朝陽負責依亂數的定位與測量面積部分完成，其任務即已完 成，被告簡榮春監驗工作亦已完成云云，顯均係卸責之詞， 洵無可採。
⑶按公務員貪污罪之不法核心內涵，係公務員對於國家忠誠義 務之違反。故貪污治罪條例之立法宗旨即在於確保公務員執 行職務之公正，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染 ，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不 可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。又貪污治 罪條例第5 條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄 賂罪，此之所謂「職務上之行為」，應依上開立法旨趣從廣 義解釋，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行 為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職 務權限外，即或雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有 密切關聯之行為，亦應認屬其職務行為之範疇，包括由行政 慣例所形成，及習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所 掌管之職務，以及其附隨之準備工作與輔助事務均屬之，始 符合上開條例設立之宗旨。又貪污治罪條例所謂違背職務， 係指對於「職務上之義務有所違背而言」，如本不應為而為 ，或應為而不為者而言。如公務員就其職務上應為之事項， 故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上 不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。是違 背職務之行為與職務上行為，應予區辨。又公務員受賄罪雖
然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有 關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對 價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極 作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣 ，違背公務員之廉潔義務，而予非難。此對價與職務關係之 聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方 所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂 、不正利益之時機，無論係在公務員違背職務或行使職務行 為之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭 犯罪之成立（最高法院109年度台上字第4208號判決意旨參 照）。次按，判斷賄賂罪之隱藏性構成要件「對價關係」的 成立與否，衡酌面向可歸納出包括是否偏離常軌及影響力二 個層面。前者之審查基準，在於判認授受行為究為符合一般 社會通念所容許之禮尚往來，或係偏離常軌之逸脫往來；後 者之審查基準，則係釐清授受行為是否足以影響公務員就其 職權作為之決定，或民眾對於公務員執行職務之信賴，亦即 依據一般社會健全通念，而判斷行求之一方所提供之金錢、 財物或利益，是否足以收買公務員職權行為之行使或不行使 。此二層面的具體認定標準，除了應探求授受雙方之認知及 法律規範容許範圍（例如政治獻金法等）外，在偏離常軌之 審查，也必須詳加探求例如授受之目的是否暗藏有擔保不法 行為免遭查緝或稽查，抑在補貼職權行為之用意；授受行為 是建立在業務上之審核關係，或如一般親朋好友間送往迎來 之非業務關係；授受標的之名目、內容、價額或消費地點是 否偏離常軌；授受之名義是否與系爭待決或已決事項有關； 收受者是否出現一反常態的特別表現等客觀情形，本於社會 常情及人性觀點加以判斷。在影響力之審認，亦須綜合衡酌 例如授受行為是否足以影響公務員就職權行為之決定，或民 眾對於公務員執行職務之信賴；職權行為之內容是否為特定 關係事項；授受之時間是否與職權行為之決定有關聯性等客 觀情形。至於該收受者實際上是否真正被影響、有無踐履行 賄者所冀求之行為，皆不影響對價關係之認定（最高法院10 9年度台上字第4222號判決參照），經查： ①衛工處「9期7標」工程，係由偉盟公司得標承攬，實際由宴 昇公司施作，由隆弘公司承作該工程之瀝青銑舖工程，證人 周立基、王璋勵分別為宴昇公司、隆弘公司負責人，且證人 王璋勵招待被告李朝陽、簡榮春至「祥禾園」飲宴及女性陪 酒之酒店消費的時間係在「9期7標」工程鑽心取樣當日程序 尚未完成前等情，均如上述。而承包商無非在謀取工程報酬 以資營利，渠等願意於工程成本之外，允諾負擔被告李朝陽
、簡榮春之個人享樂款項，衡諸常情，豈有不冀求在工程查 驗程序完畢前，被告李朝陽、簡榮春給予便利行為，俾以順 利完工，得儘速取得工程款項。
②而若鑽心取樣查驗不合格，承包商將遭罰款或刨除重做之處 罰；鑽心取樣送實驗室測試不合格會扣款，甚至重新施作柏 油瀝青的話，要經過鑽心取樣作業，合格後才可跟業主請款 等語，則據證人劉建志、王璋勵於原審具結證述明確（見原 審卷㈤第95頁、第8頁反面）。可知，瀝青混凝土逢機取樣之 查驗，縱非工程完工後之正式驗收，然事關廠商是否遭開罰 或刨除重做，進而影響其日後工程款之請領，因而僅得由衛 工處指派人員擔任主驗，並由其上級單位工務局派員擔任監 驗，非可由監造單位等代為執行，以確保查驗流程確實，俾 擔保施工之品質，已如前述，是主驗、查驗、監驗人員對於 該工程亦有監督之職權關係而具可賄性至明。被告李朝陽、 簡榮春身負查核、監督工程品質之職權，對於承包商無條件 招待飲宴之目的，當知之甚明，竟於瀝青混凝土（AC）逢機 鑽心取樣查驗程序未完成前，即接受承包商王璋勵招待飲宴 及酒店（含女性陪侍）消費，既然被告李朝陽、簡榮春與承 包商間，存有工程業務審查關係，上開餐飲之價格非微，且 招待至女性陪侍之酒店消費，核屬偏離常軌之消費地點、內
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