臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3790號
上 訴 人
即 被 告 謝冠宇
選任辯護人 顏瑞成律師
上 訴 人
即 被 告 張右霖
選任辯護人 林育弘律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院11
0年度訴字第1181號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第2047號），提起上訴
，判決如下：
主 文
原判決關於張右霖刑之宣告撤銷。
張右霖處有期徒刑貳年貳月。
其他上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行，明定： 「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判 決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關 係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」檢察 官並未上訴；被告謝冠宇、張右霖則對原判決刑度上訴（本 院卷第159頁）。因此，本院僅審理原審量刑是否適法、妥 當，並且不包括沒收部分。
二、上訴人即被告謝冠宇、張右霖對犯罪事實及罪名均不爭執。 被告謝冠宇上訴辯解略以：已收集毒品上游賣家資料，向檢 察官告發；坦承犯行，毒品已經扣案並未外流，對社會治安 危害程度尚非重大，請依刑法第59條減刑。被告張右霖上訴 辯解略稱：毒品交易過程皆由謝冠宇主導，謝冠宇在原審準 備程序曾經全盤否認犯行，謊稱只是陪張右霖前往；然謝冠 宇於偵查中坦承是自己去桃園取貨，在原審卻翻供指稱是張 右霖前往拿取毒品，於上訴審又辯稱供出上游請求追查，毒 品若非謝冠宇取貨，謝冠宇如何供出上手？相對於謝冠宇， 張右霖自始坦承犯行，不否認分工角色，兩人犯後態度有天 壤之別，不論犯罪情節輕重或犯後態度，都顯然不同，而原
審卻論以相同刑度，顯有違誤。張右霖只負責開車，情節輕 微，請依刑法第59條減刑，從輕量刑。
三、上訴駁回（即被告謝冠宇）部分：
(一)謝冠宇供稱已向福營派出所提告毒品上游；然而警方並未因 而查獲販毒共犯或正犯。被告辯稱已向檢察官告發毒品上游 ；然告發狀僅記載：「被告真實姓名不詳仍待追查」，自上 訴狀之記載、111年10月31日本院準備程序至今，並無因此 查獲其他正犯或共犯之事實（本院卷第44頁、第96至97頁、 第127至136頁），核無毒品危害防制條例第17條第1項減刑 事由。
(二)謝冠宇前因妨害自由案件，判處有期徒刑4月確定，108年11 月29日執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯 ，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。(三)謝冠宇購入毒品咖啡包數量高達100包，單次販毒數量多達 11包，非僅價高量多，之所以未流入市面，對社會之危害未 更擴大，實因員警執行網路巡邏佯稱購毒而查獲謝冠宇，謝 冠宇主客觀上實際已經販毒既遂之行為，因而有論以未遂的 餘地。謝冠宇自陳販毒是因無法抗拒金錢誘惑（本院卷第43 頁），足認其深具販毒故意，因員警認真執行勤務而意外地 使其販毒行為享有未遂之減刑利益。原審就法定刑7年以上 有期徒刑之罪，且具有毒品危害防制條例第9條第3項加重刑 罰事由，依謝冠宇自白及未遂事由遞減其刑，量處有期徒刑 2年4月，已經從輕量刑。被告上訴請求依刑法第59條再減 輕刑度，核無理由，應予駁回。
四、撤銷改判（即被告張右霖）部分：
(一)張右霖雖坦承全部犯行，然搭載謝冠宇並分擔毒品交易之聯 繫及洽定交易時地之販賣行為，主客觀上均有助長毒品擴散 之犯意及犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 刑，難認尚有情輕法重事由，張右霖請求依刑法第59條規定 減輕其刑，不應准許。
(二)量刑輕重固屬事實審法院職權裁量事項，但為求個案裁判妥 當性，仍應符合比例原則及公平原則。張右霖如上所述之辯 解，參酌原判決並將謝冠宇之累犯素行資料列入量刑審酌( 原判決第7頁第15至16行)，已彰顯謝冠宇與張右霖刑度上應 有差別之事由，而竟量處被告2人相同之刑，應認確有不適 當。張右霖上訴請求從輕量刑，有理由，應予撤銷改判。(三)審酌張右霖無視反毒政策，助長毒品泛濫風氣，破壞社會治 安與善良秩序，始終坦白認罪，共同販賣毒品咖啡包之數量 、價格、毒品種類及純質淨重，張右霖自陳之教育程度及家 庭經濟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(四)張右霖之宣告刑不符合刑法第74條之緩刑要件，並且本案並 非張右霖第一次觸犯法禁，另有暴力犯罪、不能安全駕駛罪 及毒品案件，多案偵查審理中，有本院被告前案紀錄表可憑 。張右霖於上訴狀記載請求宣告附負擔緩刑(本院卷第39頁 ，於審理期日量刑辯論未再主張)，不能准許。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 黃美文 法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉書豪
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。