臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1802號
上 訴 人
即 被 告 賴詩翰
選任辯護人 顏瑞成律師
戴宇欣律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院111年度易字第2
64號，中華民國111年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方檢察署111年度偵字第998號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴詩翰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣拾捌萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、賴詩翰為鼎詳國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000 號6樓之2，下稱鼎詳公司）之約聘業務，以銷售鼎詳公司殯 葬產品之業績抽取佣金為其收入，其經由某管道得知蔡秉昂 欲脫手所持有之未上市股票及靈骨塔塔位，竟意圖為自己不 法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國109年11月間某日起 ，向蔡秉昂佯稱可經賴詩翰仲介，以特定未上市公司股票換 購天境福座靈骨塔位，且已經有買家願意以新臺幣（下同） 1,000萬元之高價購買25個天境福座靈骨塔位，可經賴詩翰 轉售獲利，致蔡秉昂陷於錯誤，同意先以每個塔位22萬8,00 0元之代價購買1個塔位，並於110年1月1日在臺北市捷運忠 孝新生站，交付23萬元（2,000元為手續費）現金與賴詩翰 ，賴詩翰詐得該款項後，即承前開詐欺犯意，接續以相同理 由，要求蔡秉昂購買一定數量之塔位始能轉售獲利，致蔡秉 昂陷於錯誤，於110年4月23日在新竹市○○○路0號前交付45萬 6千元（起訴書誤載為46萬元）與賴詩翰以購買2個塔位，賴 詩翰則將得款交與不知情之歐于穎所經營之鼎詳公司，鼎詳 公司給予賴詩翰每個塔位6萬元之佣金，並經賴詩翰僅陸續 交付價值甚低之天境福座靈骨塔位權狀3張與蔡秉昂。賴詩 翰復接續前揭詐欺犯意，於110年8月5日與不詳姓名自稱「 林先生」之成年男子基於犯意聯絡，共同向蔡秉昂佯稱：若 欲避稅，需再購買5個塔位，始能避稅並完成交易等語，蔡 秉昂又陷於錯誤，然僅同意再購買1個塔位，並依指示於110 年9月1日在新竹市○○○路0號前交付23萬元予賴詩翰，賴詩翰
則將得款交予不知情之接手經營鼎詳公司之周建源，並收取 佣金6萬元。其後賴詩翰即藉故表示無法代為出售前開塔位 ，蔡秉昂始知受騙，周建源嗣將賴詩翰上交之蔡秉昂最後1 筆購買塔位扣除手續費2千元之款項退還予蔡秉昂。二、案經蔡秉昂訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告賴詩翰（下 稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚 無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事 實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。 另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調 查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不 可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭事實於本院審理中坦承不諱（見本院卷第 122、209、215頁），並有下列事證可佐：（一）被告坦承有於上開時地自告訴人處以每個塔位含手續費23 萬元共計收取4個塔位買賣價金，且被告自鼎詳公司收取 每個塔位6萬元佣金、合計已收取24萬元佣金等情（見原 審卷第141頁），且被告確有交付告訴人鼎詳公司之買賣 投資受訂單，被告並在該買賣投資受訂單之「接待」欄位 內簽名一節，亦有鼎詳公司之買賣投資受訂單2紙附卷可 稽（見他卷第16至17頁），而該2紙買賣投資受訂單分別 記載告訴人於110年1月1日交付現金23萬元、同年4月23日 交付45萬6千元，此部分之事實首堪認定。
（二）依證人周建源於110年11月29日偵查證稱：賴詩翰在今年5 月離職，賴詩翰所接洽本案蔡秉昂的案子，我只知最後一 筆23萬，賴詩翰有交給公司，是我收的，因還缺蔡秉昂訂
購單，我沒告訴人資料，也還沒權狀給賴詩翰轉交。之前 的4筆我知道，但不是我經手的，錢應該是交給歐于穎， 之前的權狀蔡秉昂也收簽了，賴詩翰是我的業務，是約聘 的，有銷售才有佣金，我是向國寶買塔位送給客戶，我是 做骨灰罐，是客戶買骨灰罐、送塔位，正常確實是塔位比 較貴，但我們為了推銷這樣賣，我不會干涉業務員銷售方 式，後來我跟蔡秉昂聯絡，要退款最後1筆給他等語（見 他卷第38頁正反面），其於原審法院111年度訴字第340號 民事事件言詞辯論中陳稱：賴詩翰算是跑單幫的，靠行， 他在我們這裡沒有底薪，他如果賣出我們的骨灰罐，我們 就給他佣金，是用賣出的骨灰罐個數，個別算，我擔任負 責人後，他拿過一次骨灰罐，就110年9月1日這次，買賣 投資受訂單確實是我們公司的定型化契約，110年9月1日 這次沒有簽這個單子，所以無法完成出貨，也還沒有給塔 位的使用權狀，業務如何銷售骨灰罐，我們不知道等語， 此有該次言詞辯論筆錄附卷可佐（見原審卷第159至161頁 ），可知被告應係鼎詳公司非正式編制內之員工，而屬約 聘之業務人員，其業務範圍即係銷售鼎詳公司向納骨塔公 司批得之靈骨塔塔位等殯葬產品，所獲報酬則係按其所銷 售之塔位個數以每個塔位佣金6萬元計算之，且參以被告 復在鼎詳公司買賣投資受訂單之「接待」欄位內簽名，而 非獨立與告訴人另立買賣契約或仲介買賣契約，被告復未 與鼎詳公司另行簽立買賣契約，顯然被告應是鼎詳公司廣 義之業務人員。
（三）被告確有向告訴人蔡秉昂表明有買家願高價購買大量靈骨 塔位，且可經由被告轉售仲介等情如下：
1.告訴人蔡秉昂於偵查證稱：109年11月底賴詩翰打電話來 問我有沒有塔位要出售，我之前也被他人以未上市股票換 購方式買了6個龍巖塔位，賴詩翰跟我說有買家要買我的 塔位，我跟賴詩翰說這6個塔位是以未上市股票換購來的 ，賴詩翰跟我說他們公司有人可以幫忙我處理塔位，我還 可以小賺一點，他也是以未上市股票換購塔位，說會幫我 賣掉這些塔位賺錢，我因不信邪心理，想說這次應該有機 會出掉這些塔位，新的塔位也可以一起處理掉，可以彌補 我上次的虧損，賴詩翰跟我說他作這行很久了，他的這些 買家買這些塔位是為了避稅使用，且說未上市股票的話， 可以用較低的價格換購塔位，我就將我持有未上市股票清 單讓他看，他說有幾張的可以，他跟我說我的某些未上市 股票可以換到25個天境福座塔位，1個塔位原價賴詩翰沒 有說，但他說我的未上市股票1個可以用22萬8買到，但他
跟我說1個23萬這樣比較好算，我上網看天境福座最貴的1 個要39萬，賴詩翰說他有買家一定可以幫我處理，我相信 他，第一次我先買1個，要讓買家相信有塔位及股票可以 換購，我在110年1月1日在捷運忠孝新生站交付現金，賴 詩翰也有簽收訂單給我，賴詩翰沒說他是哪家公司，但訂 單上蓋有鼎祥公司的章，賴詩翰說他們類似中間人，透過 他們向天境換購，賴詩翰說因我那些未上市公司曾經投資 天境，才有這樣的優惠方式換購，後來又於110年4月23日 在聯發科公司竹市○○○路0號門口交付46萬現金，賴詩翰也 有一樣的訂單給我，這次買2個塔位，這次他的理由是我 的未上市股票有6張，我只有1個塔位不足證明，要我再多 買幾個作為證明可以換購，後來他說要買4個，我說我只 能再買2個，他號稱要幫我代墊2個，於110年9月1日再交 付23萬給賴詩翰，也是在聯發科門口交付，這次是1個塔 位，且在之前他說有一個林先生要來審核，我與賴詩翰、 林先生於000年0月在我竹市東區金山東三街租處見面，林 先生看我的未上市股票後說審核通過，可以安排交易，但 我沒林先生年籍，且他都使用賴詩翰手機聯絡，賴詩翰佯 稱可以找到買家騙我購入塔位，且他說他的買家跟他交易 很久了，保證會向我買原來6個的龍巖塔位還有這25個天 境塔位，且以一千萬買，後來還說可以提高至1100萬，買 家要洗錢用途，作帳可以超過1100萬很多，對方還是有賺 ，賴詩翰一直保證，我才願意，一開始林先生說審核完2 週後即可交易，我問他稅的問題，林先生說要去問問怎麼 處理，後來就說要時間，就一直延宕，110年8月間林先生 、賴詩翰來找我說，若要省稅要再多買5個，我才會在110 年9月1日再多買1個，正常人不會買這種塔位，且沒那個 價值等語（見他卷第53至54頁） 。
2.告訴人蔡秉昂於原審證稱：在109年下半年，被告打電話 來問我說有無塔位要賣，那時我手上有6個龍巖的塔位， 因為那個時候我蠻缺錢，想說死馬當活馬醫看看，才跟被 告接觸，這6個塔位是在104、105年時，有別的公司說要 收購我手上的1家未上市的廣和科技公司股票，那時他們 說南部有集體遷葬的案子，需要很多塔位，說我可以拿廣 和公司的股票再加上現金10萬元去換1個龍巖的塔位，所 以這6個龍巖的塔位是我用廣和公司的股票加上60萬元購 買，他們說可利用遷葬的案子完成後，就幫我把這6個塔 位賣掉，那時我付了60萬元，但後來他們股票都沒有收， 我手上的6個龍巖的塔位，從105年就一直存在，那時我有 一段時間出國去工作，就沒有去處理這件事情。後來被告
第一次電話中問我有無塔位要賣，我就說有6個龍巖的塔 位，我們就約碰面，我拿6個塔位的權狀給他看，他問我 塔位何來，我就告訴他我之前就被騙去買的，他說他好像 有同事也是做這種未上市股票，也真的有出掉，我沒有看 到被告所說能處理未上市股票的同事，那時真的非常缺錢 ，因為我跟朋友創業，雖然有工作，但薪水很低，很缺錢 ，因為我一直接觸電腦的時間比別人還多，所以我相信人 性本善，想說這次有機會可以出掉未上市公司的股票，拿 一點錢回來，剛開始是被告說他有辦法拿我手上的未上市 股票去換購靈骨塔的塔位，他說比較的結果說可以換購到 天境福座比較多的塔位，獲利比較好，被告說已經有買家 要購買了，他說絕對可以把我之前的損失補回來，因為未 上市股票基本上大部分公司已經倒閉，少部份公司長年虧 損，不太可能再上市，或發股利讓我有機會回本，當時被 告告訴我說是他長期配合的買家有節稅的需求，要做帳來 避稅，不太可能跟塔方直接購買，他一直跟我說不用擔心 ，他跟買家配合很久，他在這行做的很久，他也跟我說這 種小錢他也不屑騙，他說做這筆單的佣金比詐騙還多。我 第一次購買前被告就說有買家了，被告說買家要買龍巖的 塔位、未上市公司股票、天境福座的塔位。我跟林先生見 過1次面跟1次電話通話，他都是藉由賴詩翰跟我溝通，林 先生年紀大約4、50歲，我跟他要名片，他不給我。賴詩 翰跟林先生來找我說要準備交易了，賴詩翰說林先生是鼎 詳公司的審查人員，說交易前會請審查人員看手上的塔位 、未上市股票的數量是否正確，是否準備好了，那時我問 林先生稅的問題，他說可以跟買家講一下，讓買家在做帳 的時候調整一下，可以讓我不用繳稅，但他說要去談說要 有什麼代價，後來再次聯絡的時候，林先生說喬好了，說 要再多買5個塔位，買家跟塔方才會讓我少繳稅。我本來 買了3個，他希望我再買5個，但我在9月1日只給1個塔位 的錢，到9月1日止我共出了4個塔位的錢，但我總共拿到3 個天境福座的權狀。9月22日我與被告通話，被告要我再 買2個共46萬元的塔位，買家那邊就可以繼續交易，但當 時我沒有錢，他說有先幫我買2個塔位，我不確定他到底 有沒有買。賴詩翰說這些天境福座我付出去錢的4個塔位 及被告自稱手上代墊的2個塔位及本來要跟我買龍巖的6個 塔位及我的未上市公司的股票，總共可以賣出1100萬元， 並說如果最後一次我再買5個，他可以幫我拉到1200萬元 ，但後來他們一直沒辦法讓我相信交易可以完成，不管是 買家身分，或是訂金的部分，他們都無法提出來等語（見
原審卷第289至312頁）。
3.參以告訴人於110年9月22日與被告之通話內容有如下之對 話（見原審卷第319至343頁）：
⑴告訴人：我是不太想做這個案子了，因為這個案子成不 成，我還是沒有把握，到時候丟下去又沒有成， 那我不是一直一直手上一直丟，一直有東西。
被 告：當然不會呀，因為林先生就是那次9月初的時 候，他已經跟你說得很清楚了，就是他那邊可
以
跟買方那邊喬的都已經喬好了，你懂我的意思吧 ？之前那時候講的時候都已經全部都處理好了。 ⑵告訴人：之前龍巖的也說他會幫我出啊，結果搞到最後他 只把他那一份賣掉，然後我手上的出的那一份， 他沒有幫我賣掉呀。
被 告：那個是別家，那別家跟我沒有關係嘛，你不能拿 別家來跟我講呀。
⑶告訴人：阿你也在為難我呀，阿我不是就跟你說，就是不 要再加了，然後就是稅我就全繳沒有關係，阿你 又不要，現在又要我再加。
被 告：不是，現在是人家都已經帳都做好、做出去了， 人家都已經報了，你現在跟我講這個，哪有什麼 說變就變的，那我前面幫你，我前面用關係跟人 家拜託的，屈膝哈腰的，好啦，你現在喊不做就 不做，我現在沒有工作是你要養我家嗎？對不對 ？還是變成是我要被公司告侵占？因為我幫你出 錢。
⑷告訴人：都是你們在講的，誰知道到底有沒有這件事情對 不對，你看那個之前那幾家簽合約，合約又怎樣 ？合約簽了說跑就跑呀，後來合約就無效呀。
被 告：好啦給你保證，給你保證給你簽了又怎麼樣，現 在重點來了，那我前面幫你幫你談的這些，幫你 喬的，幫你找人家幫忙，你現在是拿我是來做… ⑸告訴人：重點是買家那邊呀，買家那邊到底？ 被 告：買家那邊都已經照你的意思做了，阿你還想要怎 麼樣？
告訴人：買家那邊他照我的意思做了？
被 告：你不能這樣一而再再而三，還是說你真的覺得說 你有花錢你最大？還是怎麼樣？
⑹告訴人：所以現在是怎樣，現在是給你46萬就搞定是不是 ？
被 告：可以呀，我明天看會不會碰到林先生，我跟他溝 通一下，讓他出面去拜託買方那邊。
⑺告訴人：阿接下來勒，接下來會怎麼做？ 被 告：我的話就是，你這邊如果說，你那錢還我我幫你 丟，因為過半了嘛，我看讓林先生去跟買方那邊 談看看，看行不行。
告訴人：如果不行？
被 告：不行的話那就退囉。
告訴人：如果可以的話他們要怎麼處理？ 被 告：就還沒有，你錢還我我怎麼處理，我要怎麼跟人 家講？
⑻告訴人：阿如果交易當天沒辦法交易怎麼辦？或者是買家 不見了怎麼辦？
被 告：買家不會不見，那個是老買家呀。 ⑼告訴人：如果這個案子沒有做起來，買方跑了，你有辦法 幫我處理這些東西嗎？
被 告：買方不會跑，阿我還是一樣會幫你處理好不好。 ⑽告訴人：然後現金還是匯款呀？
被 告：其實我們公司現金跟匯款都可以啦，阿既然我都 去找你了，那我就拿現金呀，對呀，這樣子比較 快啊，要不然還要等你匯款，你還要跑一趟銀行 。
告訴人：然後那個總價還是1100吧？ 被 告：總價目前來說的話，因為對啦，現在還是，本來 我是想幫你拉到1200啦，因為本來是說你如果全 部115的話，是有機會讓那個買方那邊還有多的 利潤，阿多的利潤的話，你這邊如果全弄的話， 本來是想要跟他要到120，然後你就明年全免這 樣子，我本來是打算這樣跟人家講的。
4.依上開告訴人蔡秉昂於偵查與原審證述內容，其均明確證 述係被告自行聯絡其，且詢問其手上是否有靈骨塔位要出 售，被告多次向告訴人表明「跟買方那邊喬的都已經喬好 了」、「買家那邊都已經照你的意思做了」、「讓他出面 去拜託買方那邊」、「我看讓林先生去跟買方那邊談看看 」、「買家不會不見，那個是老買家」、「買方不會跑」 、「有機會讓那個買方那邊還有多的利潤」等語，顯然被 告早已向告訴人表明確有買家存在，且將仲介買家向告訴 人買下告訴人手中所有之塔位，致告訴人信以為真，而陸 續再多買4個塔位，被告係在根本不知有無此一買家存在 之情形下，以上開詐術致使告訴人信以為真而陷於錯誤，
始陸續向被告購買4個塔位，其施用詐術之事實明確。（四）綜上所述，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予 採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：
核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與 「林先生」間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 被告與「林先生」接續以有買家將大量購買告訴人所持有之 塔位等詐術，對告訴人行騙既遂之犯行，係基於單一犯罪決 意所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而 僅成立一罪。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：
（一）原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：1.被告對於上開犯行於本院坦承認罪，且於本院審理 期間與告訴人已達成調解，願給付告訴人30萬元，有本院 民事庭112年度刑上移調字第208號調解筆錄附卷可參（見 本院卷第207頁），是其犯罪後態度核與原審量酌其刑時 之情狀不同，原審未及審酌於此，容有未洽；2.就告訴人 於110年9月1日交付23萬元（第4個塔位）予被告，被告將 得款交予鼎詳公司之周建源，並收取佣金6萬元部分，業 經告訴人於原審證稱周建源已將其交付之該筆款項退還予 其（詳後述），則該筆款項應包含被告之佣金6萬元，是 被告此部分之犯罪所得已實際合法發還告訴人，原審就此 部分被告之犯罪所得6萬元宣告沒收，亦有未洽。被告上 訴意旨請求從輕量刑，經審酌其犯後已知悔悟之態度，其 上訴為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院 將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告為貪取佣金利益，利用告訴人急於脫手其長期持有卻 難以出脫之未上市公司股票及靈骨塔位，趁機詐騙財物， 實有不該，並考量被告犯後於本院終能坦承認罪，且於本 院審理期間與告訴人成立調解，惟迄今未能依約履行償付 款項等之犯後態度，有本院民事庭112年度刑上移調字第2 08號調解筆錄、本院審判筆錄、公務電話查詢紀錄表附卷 可稽（見本院卷第207、231、238、247、249、251頁）， 復參酌被告前於106年間即有以類似手法為賺取佣金而推 銷靈骨塔位致遭法院依詐欺取財罪而判處徒刑之前案紀錄 ，有臺灣臺北地方法院109年度易字第165號判決及本院11 0年度上易字第504號判決在卷可佐（見他卷第44至50頁， 原審卷第25至55頁），暨兼衡被告犯罪之動機、目的、手
段、所生危害、實際獲得不法所得18萬元（即扣除已返還 部分剩餘3個塔之佣金）、於本案顯係居於主導地位、素 行、智識程度為高職畢業、入監前從事自由業、經濟狀況 普通、原與父親同住之家庭生活狀況及其調解後迄未履行 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（二）沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法 第38條之1第1、3、5項定有明文。查被告對告訴人所為詐 欺犯行，雖告訴人實際上交付4個塔位價金，然被告僅取 得每個塔位6萬元之佣金，其餘款項已交予鼎詳公司之前 後任負責人，此為被告所不爭執（見原審卷第71、141頁 ），並據證人周建源證述被告有交款給公司、被告是依銷 售數量賺取佣金等語在卷（見他卷第38頁，原審卷第128 至129頁），故被告實際取得之不法所得為24萬元，此部 分未扣案，惟就告訴人於110年9月1日交付23萬元（第4個 塔位）予被告，被告將得款交予鼎詳公司之周建源，所收 取佣金6萬元部分，業經告訴人於原審證稱周建源已將其 交付之該筆款項退還予其等情（見原審卷第291、362、36 3頁），該筆退還之款項包含被告之佣金6萬元，是被告此 部分之犯罪所得已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之 1第5項之規定，不另予宣告沒收；另被告雖已與告訴人達 成調解，惟迄未支付任何款項，業如前述，惟其上開犯罪 所得18萬元（計算示：24萬元－6萬元＝18萬元）並未償還 且未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王遠志提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 4 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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