臺灣雲林地方法院民事判決
111年度勞訴字第17號
原 告 劉鳳燕
被 告 新盛快遞有限公司
法定代理人 劉芬弦
訴訟代理人 郭明霖
劉思龍律師
上列當事人間請求給付退休金或資遣費等事件，本院於民國112
年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬伍仟陸佰陸拾柒元，及自民國111年11月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣貳拾捌萬伍仟陸佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國89年1月1日至被告經營之聯新物流斗南站工作至1 08年6月30日結束營業，被告未給付資遣費新臺幣（下同）4 87,500元、特休未休工資248,234元、6％勞退提撥351,000元 、加班費901,440元、預告工資25,000元，合計2,013,174元 。
㈡綜上，聲明：被告應給付原告2,013,174元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告抗辯：
㈠原告與其配偶即訴外人楊順雄一起經營管理聯新物流斗南站 ，非受僱於被告：聯新物流斗南站是由原告與其配偶楊順雄 及被告合作經營，由原告與其配偶楊順雄單獨管理營運上事 務，被告對於其二人經營聯新物流斗南站之工作時間、方式 及是否親自履行均未限制，亦無休假限制或出勤時間之要求 ，如需休假亦無須向被告請假，被告未以任何工作規則或獎 懲辦法對其二人進行工作上管理，原告與其配偶楊順雄無服 從被告之必要，兩造並無人格上從屬性。
㈡聯新物流斗南站既為原告與其配偶楊順雄單獨管理，其可自 由決定業務之承接，且兩造約定如有獲利由被告與原告（含 其配偶楊順雄）分潤一人一半，足見原告與其配偶楊順雄是
為了自己之經濟而勞動、經營聯新物流斗南站，聯新物流斗 南站盈虧與否與原告具利害關係，原告為求自身利益，而持 續提供勞務，兩造間不具有經濟上從屬性。
㈢又原告與其配偶楊順雄只負責聯新物流斗南站之營運，無須 與被告其他員工分工合作執行業務，非納入被告之組織體系 與其他同僚分工，兩造間不具組織上之從屬性。 ㈣準此，原告並非單純有如機械式的提供勞務而毫無自由裁量 之餘地，原告與被告間並不具從屬性，兩造間並非勞動契約 關係。
㈤綜上，原告基於勞動契約關係請求資遣費、特休未休工資、 勞退金提撥、加班費等，然兩造既非勞動契約關係，已如前 述，則本件即無適用勞動基準法（下稱勞基法）、勞工保險 條例、勞工退休金條例等相關規定之餘地，並聲明：原告之 訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與楊順雄於86年11月20日結婚、107年5月1日離婚。 ㈡聯新物流股份有限公司（下稱聯新公司）與被告之法定代理 人均為劉芬弦、公司設立地址均相同。
㈢原告89年1月1日至108年6月30日任職於「聯新物流斗南站」 ，薪資來源為被告。
㈣原告薪資為每月25,000元。
㈤「聯新物流斗南站」（電話00-0000000）地址位於「雲林縣○ ○鎮○○路000 號」。
㈥楊順雄於108年7月1日開始與中華四海物流股份有限公司合夥 經營「新航斗南站」（電話00-0000000），地址位於「雲林 縣○○鎮○○路000號」。
㈦依聯新物流斗南站（統編：00000000）之稅籍資料顯示負責 人為劉芬弦。但該站於108年7月19日註銷稅籍登記。 ㈧原告未曾投保於被告或聯新公司，原告自104年4月1日投保於 「臺北市機車貨物運送職業工會」起至聯新物流斗南站結束 營業止，保費均由被告繳納。
㈨被告或聯新公司均未替原告提撥勞退金。
四、兩造爭執事項：
㈠兩造間有無僱傭關係？
㈡原告依僱傭關係請求被告給付資遣費487,500元、特休未休24 8,234元、6%退休提撥351,000元、加班費901,440元、預告 工資25,000元，有無理由？
五、本院之判斷
㈠按所謂僱傭契約依民法第482條之規定，係指當事人約定，受 僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與
報酬之契約，受僱人與僱用人間之從屬性，通常具有：⑴人 格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權 威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代 理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動 而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性 ，即納入僱用人方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作 狀態等項特徵（最高法院109年度台上字第420號判決意旨參 照）。次依民法第667條第1、2項規定，稱合夥者，謂二人 以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢 或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。合夥關係 之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀 事實予以認定（最高法院64年台上字第1122號判決意旨參照 ）。
㈡本件被告固否認其為原告之雇主，抗辯係原告及其配偶楊順 雄以勞務出資與被告合夥經營「聯新物流斗南站」等語，然 而，被告既稱原告以勞務出資，又稱被告每月給付原告薪資 25,000元，即有矛盾，況依民法第678條之規定，合夥人執 行合夥事務領有報酬需契約另有約定，但被告並未能舉證有 此契約之存在，足認原告並無任何出資與被告共同經營事業 之事實，顯然兩造間不具合夥關係。
㈢而聯新物流斗南站為直營站，而非加盟站，依原告之工作內 容可知，其勞務提供主要在記帳、發放薪資等固定性、機械 性之工作（見本院卷第344頁），並無任何創造性或自由性 ，則原告受僱於被告提供勞務，為被告經營之「聯新物流斗 南站」付出勞力，按月領取被告發放之薪資，兩造間應為僱 傭關係，應可認定。又原告與其配偶楊順雄分別為法律上獨 立之個體，被告與原告之配偶楊順雄間之勞務給付關係為何 種契約關係，並不影響原告與被告間為僱傭關係之認定，附 此敘明。
㈣按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約 ：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗 力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞 工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任 之工作確不能勝任時。」勞基法第11條定有明文。次按「勞 工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資， 於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之 平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平 均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞工退休
金條例第12條第1項亦有明定。查被告自承聯新物流斗南站 一直虧損，是經營不善所以收掉等語，核屬勞基法第11條第 2款之情形，依勞工退休金條例第12條第1項規定，應給付原 告資遣費：
⒈兩造均不爭執原告自89年1月1日至108年6月30日任職於「聯 新物流斗南站」，約19年6月，依據上開規定，最高可發給6 個月平均工資之資遣費。
⒉按平均工資指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額 除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第4款定有明 文。查原告於108年6月30日起往前推算6個月之薪資均為25, 000元，故依此計算，故原告得請求之資遣費應為150,000元 （計算式：25,000元6個月＝150,000元）。 ⒊綜上，原告雖主張被告應給付其資遣費487,500元，但本院認 被告應給付之資遣費150,000元，應為可採。 ㈤按「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之 特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假 日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經 勞工或工會同意照常工作者，亦同。」、「勞工在同一雇主 或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給 予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年 未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上 者，每1年加給1日，加至30日為止。」，105年12月21日修 正公布、106年1月1日施行前勞基法第39條、第38條（下稱 修正前勞基法第38條）定有明文。又按勞工未於年度終結時 休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法 休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未 休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人 之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（前 行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋 意旨參照）。復按106年1月1日施行前勞基法第38條所定， 特別休假雇主加倍發給工資，應係指勞工於契約終止或年度 終結前自行擇取或經排定之特別休假日，因雇主以業務需要 為由要求工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未 休畢之情形，始有適用之餘地（最高法院101年度台上字第1 651號判決意旨同此見解）。準此，106年1月1日勞基法第38 條修正施行前，若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從 表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之 特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日 工作。是以，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未 休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主固應發給未休完
日數之工資，惟若特別休假未休完之日數，係勞工個人之原 因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。次按「 勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依 下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日 。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿 者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五 年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年 加給一日，加至三十日為止。」、「勞工之特別休假，因年 度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。特別休 假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇 主應發給工資。」為現行勞基法第38條第1項、第4項所明定 。
⒈原告並未能舉證在106年1月1日以前已經有表示欲休特別休假 ，但被告不同意之情事，應認係原告個人之原因而自行未休 ，則依上開說明，被告可不發給未休日數之工資。 ⒉原告自89年1月1日受僱於被告至108年6月30日。於98年12月3 1日時，年資已經10年，故106年1月1日起至106年12月31日 止，依新修正之勞基法規定，原告107年度特休假為23日。1 07年1月1日起至107年12月31日止，原告108年度特休假為24 日。108年1月1日起至108年6月30日止，未滿一年，原告特 休假仍為24日，合計71日（計算式：23+24+24＝71）。被告 並未舉證有給予原告特休假之情形。而原告108年6月薪資為 25,000元，則被告應給付原告特休未休金額為59,167元（計 算式：25,000元÷30×71＝59,167元，元以下四捨五入）。 ⒊綜上，原告雖主張被告應給付其特休未休工資248,234元，但 本院認被告應給付之特休未休金額59,167元，應為可採。 ㈥按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定 之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%；雇主 未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞 工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條 例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。 而該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條 例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇 主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者， 將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有 損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞 工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足 額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院 101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⒈原告為被告之勞工，被告雖有為原告投保勞保之義務，惟原 告自承之前投保於農保（見本院卷第441頁），而農、勞保 於97年11月27日前不得重複加保，97年11月28日以後當年度 （1月1日至12月31日）勞、農保重複加保的日數不超過180 日，農保資格不受影響；但如超過180日，則農保資格自第1 81日取消，為勞動部公告在案，顯然被告未替原告加保勞保 ，乃係原告不願意放棄農民保險被保險人之身分，拒絕被告 為其投保勞保，故此部分未依勞工退休金條例規定提撥之退 休金，非可歸責於被告，不能由被告負擔，而被告雖於104 年4月1日替原告投保於職業工會，並替原告繳納勞保費，但 並未替原告提撥勞工退休金，故原告請求被告賠償自104年4 月1日起至108年6月30日按月提撥勞退金之損害，應屬有據 。至於被告雖抗辯沒有替原告投保在任何單位，是原告自行 洽辦等語（見本院卷第441頁），然此節與臺北市機車貨物 運送職業工會回函：「劉鳳燕自104年4月1日起至108年6月3 0日每月勞保費、健保費、經常費均經由聯新物流股份有限 公司網銀轉帳劉鳳燕之勞、健保、經常費給工會」等語不符 （見本院卷第463頁），難認可採。
⒉原告每月薪資25,000元，應提撥6%為1,500元，自104年4月1 日至108年6月30日止，共51個月，總額為76,500元（計算式 ：51×1,500元＝76,500元）。
⒊綜上，原告雖主張被告應給付其勞退金提撥351,000元，但本 院認被告應給付76,500元，應為可採。
㈦按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。所謂「舉證責任」係指當事人有 提出證據以證明其所主張之利己事實為真實之責任。是民事 訴訟程序上，原告起訴主張權利及有利於己之事實，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院104年度台上 字第228號裁定意旨參照。原告請求被告給付其加班費，以 時薪104元，每星期工作6天、每天加班4小時，即每日626元 ，乘以每月24日，計算5年，共901,440元等語（見本院卷第 315頁），為被告否認，經查：原告雖主張加班的原因是因 為裡面只有我一人，要等司機回來理完貨才能下班，還要打 電腦發出去給各站接收等語（見本院卷第347頁），但原告 並未能提出任何打卡記錄、出勤記錄證明有加班之事實，而 被告辯稱聯新物流斗南站是原告夫婦與被告合夥經營，原告 根本沒有打卡紀錄無從提出等語（見本院卷第347頁），雖
被告所辯其與原告為合夥關係為本院所不採，已如上述，但 參以原告自承其工作內容為做零用金進出帳，通知客人收貨 、取貨，把聯新物流斗南站的帳交回去給高雄總公司老闆娘 劉芬弦那裡等語（見本院卷第344頁），且依聯新物流斗南 站使用之被告公司帳戶明細可知，聯新物流斗南站之員工（ 含原告及其配偶）大約僅有5人（見本院卷第599至641頁） ，是依該等工作內容觀之，原告是否有加班之必要，已有可 疑，而被告將聯新物流斗南站交給楊順雄經營管理，原告與 楊順雄之前為配偶關係，其縱使有協助楊順雄之行為，其頻 率、工作強度、密度等是否得與以加班等同論之，尚待原告 舉證以實其說，但原告並未能提出任何證據證明，故原告請 求加班費，難認可採。
㈧原告請求預告工資25,000元部分：
⒈按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者， 其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一 年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未 滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三 十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工 作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作 時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告 而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條定 有明文。
⒉次按預告制度則係以勞雇雙方信賴關係為基礎，因勞動契約 係由勞工提供勞務、雇主受領勞務為契約主要給付，為避免 因勞動關係之消滅（終止）造成他方措手不及，影響勞工另 尋工作，或雇主事業之進行，而賦予主動終止契約之勞、雇 一方，於終止勞動契約時，有向對方預告之「義務」，以利 他方預作應變，此與終止事由是否可歸責於一方無關，此觀 勞基法於第15條、第16條第1項，分別規定勞工與雇主於具 備各該條件下，有向他方預告終止及其期間即明；從而，主 動終止契約之當事人，既得自由決定終止契約之時點，即無 要求預告期間之權利。故於勞工主動終止勞動契約及兩造合 意終止勞動契約之情形，即無依勞基法第16條第3項請求雇 主給付預告期間工資之理由，同理，如員工對於終止營運早 有預見，並無措手不及影響其另尋工作之情形，自無給付預 告工資之必要。
⒊本件原告雖請求預告期間之薪資，然原告之前夫即楊順雄早 於4月間已請被告將聯新物流斗南站收起來，有LINE對話記 錄為憑（見本院卷第359頁），而原告為聯新物流斗南站主 管財務之人，為原告所自承，原告雖然於107年5月1日與楊
順雄兩願離婚，但離婚後2人仍同住一處，且楊順雄於聯新 物流斗南站結束後與訴外人中華四海物流股份有限公司合夥 ，110年8月對外仍稱原告為其配偶，就敘薪及加給條件均對 外聲稱我老婆說等語，業據本院調取本院111年度勞訴字第4 號卷宗審閱無訛（見該卷第193、195頁），顯然原告對聯新 物流斗南站之經營狀況知之甚詳，自無從推諉不知該站何時 停止營業。原告雖另主張有收到訊息8月才要收起來，但6月 20幾號就說做到這個月，把帳結清等語（見本院卷第343頁 ），但楊順雄於聯新物流斗南站結束營業後隨即與中華四海 物流股份有限公司繼續合夥經營「新航公司斗南站」，並沿 用聯新物流斗南站之電話，為兩造所不爭，由此可知，雖然 原告主張其知悉8月才要結束等語，但聯新物流斗南站6月底 即結束營業之原因乃楊順雄已與中華四海物流股份有限公司 開始合作經營新的斗南站，聯新物流斗南站才於新合作關係 開始前夕結束，原告隨同楊順雄繼續任職於新航公司斗南站 ，此為原告所明知，是以，對聯新物流斗南站終止營運，原 告並措手不及之情形，亦無必須找時間另覓工作之情形，應 可認定，原告主張被告應給付其預告期間工資，難認可採。 ㈨末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付之金額，並未定有 給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達翌日起計算遲延利 息，核屬有據，查原告起訴狀繕本於111年11月11日送達被 告，有送達回證在卷可憑（見本院卷第285頁），是原告請 求被告給付285,667元（計算式：150,000元+59,167元+76,5 00元＝285,667元），及自起訴狀繕本送達之翌日即111年11 月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並 無不合。
六、綜上所述，原告提起本件訴訟請求被告給付285,667元，及 自111年11月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由， 應予駁回。
七、本判決金錢給付勝訴部分，爰依勞動事件法第44條第1、2項 規定，依職權宣告假執行，並定被告以相當金額供擔保後， 得免為假執行。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 8 月 22 日 勞動法庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 8 月 22 日 書記官 林左茹
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