臺灣雲林地方法院刑事判決
112年度訴字第315號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 廖奎景
住雲林縣○○鄉○○村○○路00號 （現另案於法務部○○○○○○○○強制戒治中）
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第4161號），本院判決如下：
主 文
廖奎景犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年肆月。沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、廖奎景明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，未經許可不得擅自持有及販賣，竟基於 販賣第一級毒品以營利之犯意，持用不詳廠牌之行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案電話）作為 聯絡工具，於附表一編號1至5「販賣：⑴時間⑵地點⑶交易金 額」欄所示之時、地，以附表一編號1至5「行為方式」欄所 示方式，以附表一編號1至5「販賣：⑴時間⑵地點⑶交易金額 」欄所示之價格，販賣第一級毒品海洛因與附表一編號1至5 「販賣對象」欄所示之人，並完成交付。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1項、第2項亦有明定。經查，被告廖奎景及辯護人對本判 決所引用之供述證據均同意有證據能力（本院卷第97頁）， 檢察官、被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議（本 院卷第163頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚 難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性， 認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之 證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱（他卷二第145至171頁、第221至225頁；本院 卷第89至100頁、第161至173頁），核與證人即藥腳林幸燈 於警詢及偵訊時之證述（他卷二第123至133頁、第135至139 頁）、證人即藥腳鐘朝德於警詢及偵訊時之證述（他卷二第 63至74頁、第93至96頁）相符，並有通聯調閱查詢單4份（ 警卷第63至64頁、第71頁；他卷二第84至85頁）、監視器錄 影畫面截圖3張（他卷一第170頁反面）、證人林幸燈之正修 科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、代號與真實姓 名對照表、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實 姓名對照認證單各1份（警卷第103頁、第109頁、第111頁） 、證人鐘朝德之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗 報告、代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局西螺分局委託 檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份（警卷第99頁、 第113頁、第115頁）、本院111年聲監字第197號通訊監察書 及其電話附表1份（警卷第59至60頁）、本院111年聲監續字 第344號通訊監察書及其電話附表1份（警卷第61至62頁）、 被告與證人林幸燈之通訊監察譯文（他卷二第127至128頁、 第130頁）、被告與證人鐘朝德之通訊監察譯文（他卷二第6 8頁、第70至71頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事 實相符，堪以採信。
㈡按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕 等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量 差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則 無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖 ，豈願甘冒重典行事，而販賣毒品者，其主觀上既有營利的 意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問（最高法院106年度台上字第2597號判 決意旨參照）。查被告坦承有為如附表一編號1至5所示販賣 第一級毒品以營利之犯行，衡以我國對販賣毒品科以重刑， 且查緝甚嚴，被告向上游購入毒品，亦需付出相當資金，不 無成本壓力，苟非為圖賺取價差或量差以營利，尚無甘冒刑
責，鋌而走險，大費周章向上手購入毒品後，再以原價轉讓 他人之理，且據被告自承：上游會請我，本案是賺吃的等語 （本院卷第170頁），堪認被告主觀上確有販賣第一級毒品 海洛因之營利意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
㈠按毒品依其成癮性、濫用性及對於社會危害性分為四級，而 海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一級 毒品，依法不得持有及販賣。
㈡核被告如附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。被告上開分別基於販賣目的 而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣第一級毒品 海洛因之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢被告所犯如附表一編號1至5所示5罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定。查被告 就如附表一編號1至5所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，於 偵查及本院審理中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑 法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果 ，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而 言（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51 年台上字第899號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之 酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕， 認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有 法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨 參照）。查被告為如附表一編號1至5所示販賣第一級毒品海 洛因犯行，固屬不該，惟本院考量販賣第一級毒品罪為法定 本刑死刑、無期徒刑之罪，縱如附表一編號1至5部分依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕本刑仍為 有期徒刑15年，而本案被告販賣第一級毒品之對象僅2人， 次數僅5次，金額分別為新臺幣（下同）500元、1,000元、2 ,000元不等，所販賣數量及獲利難謂甚鉅，與大量散播海洛 因與不特定多數人而牟取鉅額利潤之「中盤」、「大盤」毒 梟仍有分別，被告偏向小額零售及施用毒品者間互通有無之
情況，亦難認其有引誘未染有毒癮之人犯罪之情形，惡性及 危害社會之程度相對較輕，且多於藥腳主動聯繫後方應允販 賣，與自己積極兜售、刻意引誘有戒毒決心之人再行施用毒 品顯然有別，認被告本案所涉販賣第一級毒品罪，宣告法定 最低度之刑均猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，有 足堪憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定，就被告所為如附 表一編號1至5所示販賣第一級毒品犯行均酌減其刑。 ⒊被告就如附表一編號1至5所示之犯行，有如前述複數刑之減 輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為思慮成熟之成年人， 知悉海洛因為第一級毒品，且係毒品危害防制條例明文嚴禁 持有及販賣之違禁物，詎其不僅自身沾染毒品惡習，更不知 警惕，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，無視國家刑罰 禁令，鋌而走險，販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第一級 毒品與證人林幸燈、鐘朝德，顯見其欠缺法治觀念，對他人 身體健康及社會治安之危害程度非輕，實不可取；惟念及被 告販毒對象僅2人、次數難謂甚多，亦無從認定已從中獲取 鉅額利潤，而屬小額零售及施用毒品者間互通有無之情況， 難認其有引誘未染有毒癮之人犯罪之情形，業如前述，且被 告坦承全部犯行，節省大量司法資源，堪認其應有悔悟之意 ；兼衡被告目前之身體狀況不佳，此有法務部○○○○○○○○民國 111年6月27日中戒所衛字第11210001290號函暨所附就醫、 身體狀況資料1份（本院卷第79至86頁）在卷可佐，暨其自 陳為國中肄業之智識程度、強制戒治前曾擔任送貨員，車禍 後無法工作、未婚、無小孩、與母親同住、須扶養母親之家 庭生活及工作狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5 「主文」欄所示之刑。復基於數罪併罰限制加重與多數犯罪 責任遞減原則，斟酌被告本案各次販賣第一級毒品之方式雷 同，均係侵害同種類法益，為免被告因重複相近類型犯罪， 以實質累加之方式定應執行刑，致使刑度超過其行為之不法 內涵，而違反罪責原則，爰以其所犯數罪反應出之人格特性 、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，就其 本案所犯各罪合併定其應執行之刑如主文所示。三、沒收部分
㈠如附表一編號1至5所示販賣毒品之價金，被告於本院準備程 序及審理時不爭執其均已收受（本院卷第98至99頁、第169 至170頁），皆為其犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項 前段規定，於被告所犯各罪刑項下宣告沒收，因未扣案，併 依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，均追徵其價額。
㈡末查被告持用之本案手機既未扣案，且經被告供稱：電話賣 掉了，門號已經停用，SIM卡找不到了等語（本院卷第170頁 ），審酌本案手機之功能與一般日常生活所使用之行動電話 無異，可替代性極高且非專供被告販賣毒品使用，倘予沒收 所生特別預防及社會防衛效果甚為輕微，顯然欠缺刑法上重 要性，亦無證據證明本案手機現時尚由被告所持用，為避免 將來執行困難，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官顏䚕靚提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃麗文
法 官 蘇珈漪
法 官 趙俊維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃嫀文
中 華 民 國 112 年 8 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪事實附表
編號 販賣對象 販賣： ⑴時間 ⑵地點 ⑶交易金額 （新臺幣） 行為方式 主文 備註 １ 林幸燈 ⑴民國111年5月17日16時許 ⑵位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號之廖奎景住處（下稱廖奎景住處） ⑶2,000元 廖奎景持用本案電話與林幸燈（持用行動電話門號0000000000號）為附表二之1編號1、2所示之通話後，於左欄時間、地點，由廖奎景以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1包與林幸燈，完成交易。 廖奎景犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實一附表編號1（交易金額原載1,000元，業經檢察官當庭更正為2,000元） ２ 林幸燈 ⑴111年5月30日19時30分許 ⑵廖奎景住處 ⑶1,000元 廖奎景持用本案電話與林幸燈（持用行動電話門號0000000000號）為附表二之2編號1所示之通話後，於左欄時間、地點，由廖奎景以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1包與林幸燈，完成交易。 廖奎景犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實一附表編號2 ３ 林幸燈 ⑴111年6月17日22時許 ⑵廖奎景住處 ⑶1,000元 廖奎景持用本案電話與林幸燈（持用行動電話門號0000000000號）為附表二之3編號1所示之通話後，於左欄時間、地點，由廖奎景以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1包與林幸燈，完成交易。 廖奎景犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實一附表編號3 ４ 鐘朝德 ⑴111年5月19日22時2分許 ⑵廖奎景住處 ⑶1,000元 廖奎景持用本案電話與鐘朝德（持用行動電話門號0000000000號）為附表二之4編號1、2所示之通話後，於左欄時間、地點，由廖奎景以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1包與鐘朝德，完成交易。 廖奎景犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實一附表編號4 ５ 鐘朝德 ⑴111年5月20日17時10分許 ⑵廖奎景住處 ⑶500元 廖奎景持用本案電話與鐘朝德（使用公用電話號碼000000000號）為附表二之5編號1所示之通話後，於左欄時間、地點，由廖奎景以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1包與鐘朝德，完成交易。 廖奎景犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實一附表編號5
附表二：附表一犯罪事實對應之通訊監察譯文一覽表■附表二之1
編號 時間 通訊者 通訊內容摘要 備註 1 111年5月17日15時18分許 廖奎景（A） 林幸燈（B） A：喂 B：喂 A：怎麼樣？ B：你有在家嗎？ A：有阿 B：阿你那邊有嗎？ A：多少？ B：1 通訊監察譯文出處：他卷二第127至128頁 2 111年5月17日15時45分許 A：恩？阿那 B：黑？ A：蛤？ B：再1個 A：好 B：對 A：好 B：你等一下走出來就 好了 A：好 B：阿多一點點 A：好
■附表二之2
編號 時間 通訊者 通訊內容摘要 備註 1 111年5月30日19時6分許 廖奎景（A） 林幸燈（B） A：喂 B：你在家喔？ A：對阿 你怎麼樣？ B：找你一下阿 A：1喔？ B：對 通訊監察譯文出處：他卷二第128頁
■附表二之3
編號 時間 通訊者 通訊內容摘要 備註 1 111年6月17日21時6分許 廖奎景（A） 林幸燈（B） A：喂 B：你在幹嘛？ A：看電視阿 B：恩 A：怎麼樣？ B：怎樣 A：你沒去找大胖喔 B：你有嗎？ A：你要多少？ B：1個 A：1喔？ B：恩 A：好 你來 B：去你那喔？ A：不然要去哪 通訊監察譯文出處：他卷二第130頁
■附表二之4
編號 時間 通訊者 通訊內容摘要 備註 1 111年5月19日21時34分許 廖奎景（A） 鐘朝德（B） A：喂 B：我… A：我等等打給你 通訊監察譯文出處：他卷二第68頁 2 111年5月19日21時57分許 A：喂 B：怎麼了？ A：請問馬力阿，蛤？ B：我就是 A：你來家裡 B：好 我5分鐘就到 了
■附表二之5
編號 時間 通訊者 通訊內容摘要 備註 1 111年5月20日17時4分許 廖奎景（A） 鐘朝德（B） A：喂 B：喂 阿豬 我過去 找你喔 A：好拉 我在打麻將 B：我現在過去你家喔 A：好 通訊監察譯文出處：他卷二第70至71頁