臺灣雲林地方法院刑事判決
111年度簡上字第53號
上 訴 人
即 被 告 張育誠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國11
1年9月28日111年度港簡字第143號第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：111年度毒偵字第278號、第348號、第588號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號3部分所處之刑暨定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，張育誠犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，民 國110年6月16日修正公布之刑事訴訟法第348條第3項定有明 文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍 ，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部 分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得 僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑 、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之 各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。 可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法 律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑 」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部 分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實 及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審 法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受 有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係 、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下 級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之 犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安 處分」是否違法不當之判斷基礎。次按對於簡易判決有不服
者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。第1項之上訴 ，準用第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴 訟法第455條之1第1項、第3項分別定有明文。準此，簡易判 決之上訴程序亦有準用前揭刑事訴訟法第348條第3項之規定 。
二、本案係由上訴人即被告（下稱被告）張育誠提起上訴，檢察 官並未上訴，而被告於本院準備程序中已表明僅就原判決量 刑部分提起上訴，對於犯罪事實及罪名均不爭執等語（見本 院簡上卷第124頁），是原判決關於犯罪事實、所犯法條及 罪名之認定，均不在本院審理範圍，本院僅須就原判決量刑 妥適與否進行審判。
貳、本院據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 法條及罪名等，均如附件原審判決書所載。
參、被告上訴意旨略以：就本案聲請簡易判決處刑書犯罪事實一 、㈢（即原判決附表編號3）所示該次施用第二級毒品犯行， 伊當時的毒品來源是林揮育，有本院111年度訴字第490號判 決足憑，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就伊 該次所犯施用第二級毒品罪，減輕其刑。又伊母親已高齡72 歲，現由伊負責照顧，伊已知錯悔改，請求從輕量刑，讓伊 有能力負擔罰金等語。
肆、本院就科刑部分之判斷說明：
一、關於是否依累犯規定加重其刑部分：
被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以109 年度中簡字第855號判決判處有期徒刑6月確定，於110年6月 18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參（見本院簡上卷第197至213頁），堪認被告係於受徒刑之 執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，固均 合於刑法第47條第1項累犯之規定。惟檢察官對於「依累犯 規定加重其刑事項」，僅於聲請簡易判決處刑書記載「請大 法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條之規定，審酌依累 犯之規定加重其刑」，並未具體說明被告本案各次犯行有加 重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，而因檢察 官對此量刑事項仍有承擔舉證責任之可能性，可認檢察官未 盡「形式舉證責任」，本院並無為補充性調查、認定之義務 ，得逕裁量不予加重。是本院參照最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告之前科紀錄列入 刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由， 而不依累犯規定加重其刑。
二、刑之減輕部分：
㈠關於自首減刑規定之適用：
按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該 管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂「發覺」，固非 以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而 於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑 ，仍須有確切之客觀事實根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發生嫌疑（最高法院10 8年度台上字第1058號判決意旨參照）。經查： ⒈就原判決附表編號2部分：
檢警因追查另案被告陳信愷涉嫌販賣毒品案件，於111年1月 12日執行搜索並查扣另案被告陳信愷持用之手機後，發現另 案被告陳信愷疑與毒品列管人口即本案被告曾使用通訊軟體 Facebook Messenger（下稱Messenger）傳送毒品交易訊息 ，因而於該日聲請本院裁定羈押另案被告陳信愷獲准，並於 111年1月25日通知被告到案接受調查。而被告於111年1月25 日製作警詢筆錄時，於同意接受警方採尿前，即向警方如實 供述曾於111年1月22日晚上7時許，在雲林縣○○鎮○○路00○0 號12樓之住處施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實（即 聲請簡易判決處刑書犯罪事實一、㈡、原判決附表編號2所示 犯行）等情，有被告111年1月25日警詢筆錄、另案被告陳信 愷之警詢、偵訊、本院111年度聲羈字第8號違反毒品危害防 制條例案件之押票暨附件刑事報到單、本院111年度訴字第1 35、180號確定判決在卷可按（見毒偵348卷第3至5頁；本院 港簡卷第49至53、55至61、72至73、127至162頁）。是被告 於警詢坦認上開施用第二級毒品犯行時，尚無驗尿報告存在 ，縱使警方查知被告有毒品前科，仍僅為品格證據之一項， 且單憑被告具毒品管制人口身分，亦難逕認警方對被告該次 所為施用毒品之犯罪已有合理懷疑。至警方自另案被告陳信 愷之手機內固查知另案被告陳信愷與本案被告間疑有傳送毒 品交易訊息之情，惟因該等Messenger訊息傳送時間分別為1 10年12月29日及111年1月11日（見毒偵348卷第4頁），距11 1年1月25日被告到案說明時已有相當時日，是要難僅依被告 可能曾向另案被告陳信愷購買毒品乙節，即得推認其有於前 揭時、地施用第二級毒品之犯行。從而，被告在警方尚無確 切根據合理懷疑其有施用毒品之犯嫌時，即主動供述其上開 施用第二級毒品之主要犯罪情節，核屬對於未發覺之犯罪自 首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。 ⒉就原判決附表編號1、3部分：
就聲請簡易判決處刑書犯罪事實一、㈠（即原判決附表編號1 ）部分，被告於110年11月23日經警詢問其最後1次施用毒品 之時、地，係供稱：「我忘記時間及地點，已經是上次關之
前了」等語（見毒偵278卷第5頁反面）；而就聲請簡易判決 處刑書犯罪事實一、㈢（即原判決附表編號3）部分，被告於 111年5月3日警詢時，就其最後1次施用毒品之時、地乙節， 則供稱：「於111年5月1日下午6時許在嘉義市友愛路路上將 愷他命加入香菸點燃吸食」等語（見毒偵588卷第4頁反面） ，是被告就上開2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事 實，於其各次為警採集尿液並製作警詢筆錄時，均未吐實， 被告甚且於111年6月14日偵訊時，依然否認聲請簡易判決處 刑書犯罪事實一、㈢所示施用第二級毒品之犯行（見毒偵278 卷第38至39頁）。則被告於偵訊時固坦認聲請簡易判決處刑 書犯罪事實一、㈠所示之施用第二級毒品犯行，惟承辦之檢 察事務官於此之前，依被告該次尿液檢體之檢驗結果呈安非 他命、甲基安非他命陽性乙情（見毒偵278卷第7頁），已有 確切之根據而合理懷疑被告涉有施用第二級毒品犯行，是縱 被告斯時坦承該次犯行，仍不符合自首之要件。又被告於本 院第二審準備程序前，既未曾坦承聲請簡易判決處刑書犯罪 事實一、㈢所示之犯行，自亦無成立自首之可能，是被告上 開2次施用第二級毒品犯行，均無從依刑法第62條前段規定 減輕其刑。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提 供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之 發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又該項規定，旨在鼓 勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效 斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故被告之「供出毒品來 源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而 破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關 連性，始足當之（最高法院112年度台上字第2628號、112年 度台上字第2267號判決意旨參照）。
⒈就原判決附表編號1部分：
被告固曾於偵訊時供稱其於110年11月22日晚間在前揭住處 施用之第二級毒品甲基安非他命，係其於110年11月21日在 該住處樓下向另案被告陳信愷所購買等語（見毒偵278卷第3 7至38頁），惟被告除於偵訊時為上開片面陳述外，未曾提 供其所稱與另案被告陳信愷為該次毒品交易之相關補強事證 予檢警調查，且依另案被告陳信愷被訴販賣第一、二級毒品 案件起訴書及判決書之記載，均未敘及另案被告陳信愷曾於 被告上揭所稱時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之 情節，有臺灣雲林地方檢察署檢察官111年度偵字第628號起
訴書、本院111年度訴字第135號、第180號確定判決在卷可 參（見本院港簡卷第115至119、127至162頁），是就聲請簡 易判決處刑書犯罪事實一、㈠部分，即難認定有因被告之供 述而查獲其毒品來源，自無從適用毒品危害防制條例第17條 第1項規定予以減輕其刑。
⒉就原判決附表編號2部分：
被告於111年1月25日警詢時，雖就聲請簡易判決處刑書犯罪 事實一、㈡之犯行，供稱其係於110年12月25日晚上11時許， 在雲林縣○○鎮○○路00○0號衣博士自助洗衣店北港圓環店，向 另案被告陳信愷購買第二級毒品甲基安非他命施用等情，且 另案被告陳信愷該次販賣第二級毒品之犯行，亦經本院判決 處刑確定，有被告111年1月25日警詢筆錄及另案被告陳信愷 上揭刑事確定判決可考（見毒偵348卷第4頁反面；本院港簡 卷第152至153頁）。惟承前所述，檢警係於111年1月12日即 對另案被告陳信愷執行搜索並查扣其持用之手機，再從手機 內之Messenger對話訊息，循線查知另案被告陳信愷可能從 事毒品交易之對象，進而向本院聲請裁定羈押另案被告陳信 愷獲准，復以證人身分通知本案被告於111年1月25日到案接 受調查，而被告係於該日警詢時，方針對警方出示自另案被 告陳信愷手機內整理所得之Messenger對話訊息內容，逐一 說明其與另案被告陳信愷間傳送各筆訊息之緣由，並供述其 向另案被告陳信愷購買第二級毒品甲基安非他命之經過（見 毒偵348卷第4頁正、反面）。故在時序上，檢警既已先行查 知另案被告陳信愷涉有販賣毒品罪嫌，嗣始通知被告到案詢 問，足認檢警並非因被告之供述而查獲另案被告陳信愷，核 與上揭毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，無 從據此對被告該次犯行減輕其刑。
⒊就原判決附表編號3部分：
被告固於提起上訴時，供稱就聲請簡易判決處刑書犯罪事實 一、㈢之施用第二級毒品犯行，其該次毒品來源為另案被告 林揮育，並稱該次毒品交易業由本院以111年度訴字第490號 判決認定在案等語（見本院簡上卷第124至125頁）。惟查， 細觀本院111年度訴字第490號判決認定之犯罪事實，另案被 告林揮育係於111年1月11日凌晨5時許，使用Messenger與被 告聯繫毒品交易事宜後，再於同日上午6時30分許，與被告 相約在雲林縣麥寮鄉之民雄肉包店前完成第二級毒品甲基安 非他命之交易。上開被告向另案被告林揮育購得毒品之時點 ，雖係在聲請簡易判決處刑書犯罪事實一、㈢所載被告施用 毒品時間「111年5月3日下午1時5分許為警採尿時點往前回 溯96小時內某時」之前，惟被告既施用毒品成癮，於相近時
間內即向不同藥頭購買甲基安非他命以供己施用，足見其施 用毒品之需求不低，且依其所陳，聲請簡易判決處刑書犯罪 事實一、㈡之施用第二級毒品犯行，係其向另案被告陳信愷 購得甲基安非他命後不久所為，是客觀上實難想像被告於11 1年1月11日向另案被告林揮育購得數量非鉅之甲基安非他命 後，會遲至111年5月3日下午1時5分許為警採尿時點往前回 溯96小時內之某時才予以施用。又被告前於111年3月27日即 曾至警局指認另案被告林揮育，並供述其上揭向另案被告林 揮育購買甲基安非他命之事實，有被告該日警詢筆錄存卷足 憑（見本院簡上卷第89至91頁），惟被告於111年5月3日因 另案遭發布通緝而為警查獲，乃至於後續偵訊時，均未坦認 於111年5月3日下午1時5分許為警採尿時點往前回溯96小時 內某時，曾施用第二級毒品甲基安非他命之事實，果若被告 該次施用之毒品來源確為另案被告林揮育，何以其於檢察事 務官告知該次尿液採驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽 性反應，其亦表示對於尿液檢驗報告沒有意見後，仍然辯稱 自己係於111年5月1日晚上6時許施用愷他命云云（見毒偵27 8卷第38頁），而非坦承施用第二級毒品之事實，並爭取減 刑之機會？由此益徵被告供稱其該次施用毒品來源為另案被 告林揮育乙情，尚難逕信。況被告於本院準備程序中雖表示 會就聲請簡易判決處刑書犯罪事實一、㈢部分，補行提出其 與另案被告林揮育間傳送之對話訊息，以供檢警確認是否曾 因其供述而查獲另案被告林揮育，惟迄本院辯論終結前，被 告均未提出任何與毒品來源為另案被告林揮育相關之事證予 本院調查，亦未再到庭應訊，是本院自無從斟酌被告所提資 料而對其為有利之認定甚明。從而，就被告此次施用第二級 毒品犯行，亦無由適用毒品危害防制條例第17條第1項規定 予以減輕其刑。
伍、上訴駁回部分：
按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即 不得指為違法（最高法院101年度台上3147號判決意旨參照 ）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審就本案聲請 簡易判決處刑書犯罪事實一、㈠及㈡所示之犯行，審酌被告前 曾因施用毒品案件，經法院判決處刑及執行完畢，素行非佳 ，且其無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，尤為本案2次施用
第二級毒品犯行，戕害自己身心健康，實不可取，惟考量被 告犯罪手段平和，並未侵害他人權益，且就聲請簡易判決處 刑書犯罪事實一、㈡所示之犯行，符合自首減刑之要件，並 於警詢時，供述其該次施用毒品之來源為另案被告陳信愷， 配合檢警調查（惟不符合毒品危害防制條例第17條第1項減 刑之規定，已如前述）等情，兼衡被告自陳為高中畢業、職 業為工、家庭經濟狀況貧寒、領有中華民國身心障礙證明（ 第7類輕度）等一切情狀（見毒偵278卷第5頁調查筆錄之「 受詢問人」欄所載；毒偵588卷第15頁），分別量處有期徒 刑4月、2月，並均諭知易科罰金之折算標準。核原審係於注 意及考量刑法第57條所列各款事項，並斟酌上開各情後，在 法定刑度內量刑，並無過重而明顯違背正義，亦無裁量濫用 或違反比例原則之情事，是原審之量刑並未偏執一端，而有 失之不當之情形，尚屬妥適。被告復未於本院審理過程中提 出相關量刑資料，足供本院審酌後為更有利於其之認定，揆 之前揭說明，即不得任意指摘原判決之量刑為違法或不當， 本院自當予以尊重。是被告據前述理由針對原判決附表編號 1、2部分提起上訴，指摘原判決此部分量刑不當，請求撤銷 改判並均予從輕之量刑，為無理由，應予駁回。至原審就聲 請簡易判決處刑書犯罪事實一、㈠部分，雖以檢警已有確切 根據而合理懷疑被告涉嫌該次施用第二級毒品之犯行為由， 認定不符自首減刑要件（見本院簡上卷第33頁），然實際上 ，被告未曾於警詢時坦認該次施用第二級毒品之犯罪情節， 已如前述，是其此部分自無可能成立自首，原審上揭認定容 有誤會。惟原審既未就被告該次犯行適用刑法第62條前段規 定予以減刑，則原判決雖有上開瑕疵，但對於量刑結果不生 影響，自毋庸因此將原判決該部分之量刑予以撤銷改判，併 此指明。
陸、原判決撤銷部分：
原審就聲請簡易判決處刑書犯罪事實一、㈢所示被告施用第 二級毒品犯行部分，以其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。然被告於偵查中未曾坦認該次施用第二級毒品犯行 ，不符合刑法第62條前段自首減刑之規定，已據本院說明如 前，原審誤依該規定減輕被告之刑，尚有未洽。被告就此部 分之犯行執前詞主張有毒品危害防制條例第17條第1項減輕 其刑規定之適用，據此指摘原判決此部分量刑不當，固無可 採，然原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應 由本院將原判決附表編號3所處之刑暨所定應執行之刑，均 予以撤銷。爰審酌被告前有詐欺、侵占、持有毒品、多次施 用毒品之前科紀錄（見本院簡上卷第197至213頁），難認素
行良好，且其於110年間經本院裁定入勒戒處所施以觀察、 勒戒後，猶未能戒除毒癮，又再犯本案施用第二級毒品犯行 ，戕害自己身心健康，顯示其意志力不堅，亦無視國家禁絕 毒品之政策，實非可取；再考量施用毒品之犯罪，雖就犯罪 之結果觀之，僅屬施用者自我戕害之行為，然因毒品取得之 過程，勢必涉及毒品販賣或轉讓等犯罪，而施用毒品者因亟 欲施用毒品，經常衍生其他暴力或財產犯罪，更甚而墮入販 賣毒品之重大犯罪，如未給予適當之刑事處遇，對於社會治 安之危害不容輕忽；惟念及被告犯後於本院準備程序中尚知 坦承犯行，且其本案所為並未將毒品流入社會而危害他人身 心健康，兼衡被告如前所述之智識程度、工作經濟狀況及身 體健康情形等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。又本案雖係由被告提起上訴，然原 判決既有上開適用法條不當之違誤，依刑事訴訟法第370條 第1項但書規定，本案自無不利益變更禁止原則之適用，而 得就原判決附表編號3認定被告所犯之施用第二級毒品罪， 諭知較重於原審判處之刑，附此敘明。
柒、就本院上開駁回上訴及撤銷改判部分，因合於刑法數罪併罰 之規定，基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則， 爰斟酌被告本案3次所為均屬施用第二級毒品之犯罪，各次 行為態樣雷同，犯罪時間相距不久，亦係侵害同種類法益， 衡以被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性 、數罪所反應被告之人格特性與傾向等情狀，為整體評價後 ，就其所犯3罪合併定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折 算標準如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉聲請簡易判決處刑，檢察官林豐正到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃麗文
法 官 趙俊維
法 官 蘇珈漪
以上正本係依據原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 郭雅妮
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。