臺灣苗栗地方法院民事判決
111年度訴字第359號
原 告 徐意美
訴訟代理人 許盟志律師
被 告 徐榮貴
訴訟代理人 余柏儒律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國112年8月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如苗栗縣頭份地政事務所民國一百一十二年三月十 三日土地複丈成果圖所示，坐落苗栗縣○○市○○段○○○地號土 地上，編號A處（面積十七點七一平方公尺）之建物、編號B 處（面積十一點一一平方公尺）之水泥地、圍牆均拆除，並 將上開土地（面積合計二八點八二平方公尺）返還與原告。二、被告應將坐落苗栗縣○○市○○段○○○地號土地，於民國 八十九年以頭地資字第0六三九五0號收件、登記日期為民國 八十九年六月二十三日、設定權利範圍為全部、存續期間為 不定期限、擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣叁拾萬元 之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、被告應給付原告新臺幣柒萬柒仟柒佰元，及自民國一百一十 一年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、本判決第一項及第三項得假執行。但被告分別以新臺幣伍萬 柒仟陸佰肆拾元、柒萬柒仟柒佰元，為原告預供擔保後，得 免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。
七、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本 件原告於民國111年7月22日以民事起訴狀（本院卷第13至18 頁）起訴時原聲明「㈠被告應將如本院卷第21頁所示，坐落 苗栗縣○○市○○段000地號土地（重測前為苗栗縣○○市○○○段00 000地號；下稱系爭土地）上，面積約23平方公尺（以測量 為準）之地上建物拆除，並將該部分土地返還原告。㈡被告 應將系爭土地，於89年以頭地資字第063950號收件、登記日 期為89年6月23日、設定權利範圍為全部、存續期間為不定
期限、擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）30萬 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記予以塗銷。㈢ 被告應給付原告27萬3,840元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保 請准宣告假執行」，且上揭民事起訴狀繕本已於111年10月1 8日合法送達被告，有本院111年10月18日送達證書1份（本 院卷第83頁）在卷可稽。原告又於111年11月29日以民事準 備狀（本院卷第169至171頁）變更民事起訴狀第3項聲明為 「被告應給付原告21萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息」；再於112年7月 4日以民事準備㈢狀變更民事起訴狀第1項聲明為「被告應將 如苗栗縣頭份地政事務所112年3月13日土地複丈成果圖（本 院卷第225頁；下稱附圖）所示，系爭土地上，編號A處（面 積17.71平方公尺）之建物、編號B處（面積11.11平方公尺 ）之水泥地均拆除，並將上開土地（面積合計28.82平方公 尺）返還與原告」；復於112年8月2日言詞辯論期日當庭變 更（本院卷第306頁）第1項聲明為「被告應將如附圖所示， 系爭土地上，編號A處（面積17.71平方公尺）之建物、編號 B處（面積11.11平方公尺）之水泥地、圍牆均拆除，並將上 開土地（面積合計28.82平方公尺）返還與原告」，核與上 開法律規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠伊所有之系爭土地與被告所有坐落苗栗縣○○市○○段000地號土 地（重測前苗栗縣○○市○○○段000000地號土地；下稱921土地 ）相鄰，被告所有苗栗縣○○市○○段000○號建物（門牌號碼為 苗栗縣頭份市斗煥209之1號；下稱系爭建物）經苗栗縣頭份 地政事務所派員測量後，確認附圖編號A處越界占用系爭土 地；附圖編號B處之水泥地、圍牆同有占用系爭土地情事， 且上揭占用乃未經伊同意或授權，欠缺合法權源，並已妨礙 伊對系爭土地之管理。爰依民法第767條第1項前段規定為請 求。
㈡系爭土地上存有系爭抵押權登記，而系爭抵押權原為被告之 父即訴外人徐松相（已於89年4月30日死亡）以訴外人即伊 父徐松發（已於92年2月21日死亡）為義務人兼債務人，於7 9年12月7日所設定，徐松相死亡後由被告於89年6月23日分 割繼承登記。然不論是徐松發與徐松相間或兩造間，迄今不 存在徐松相對徐松發或被告對伊有債權情事，且伊現已以民 事起訴狀之送達為拒絕繼續發生債務，使系爭抵押權所擔保 債權確定之意思表示，以及藉112年1月7日民事準備㈡狀（下
稱民事準備㈡狀）之送達為依民法第881條之5第1項規定請求 確定系爭抵押權所擔保債權之意思表示。則系爭抵押權所擔 保債權確定時，兩造間既不存在被告對原告有債權情事，基 於抵押權從屬性原則，已轉換成一般抵押權之系爭抵押權應 屬無效。系爭抵押權現殘存之登記外觀已妨害伊所有權圓滿 狀態，爰依民法第767條第1項中段規定為請求。 ㈢附圖所示水溝（下稱系爭水溝）為伊所有，詎遭被告不慎於1 11年1月20日前某日，以不詳方式毀壞，致系爭水溝如本院 卷第89頁所示位置之側壁崩塌。經伊委請訴外人傅名頡即加 又土木包工業估價，修復費用如附表所示，爰依民法第184 條第1項前段規定為請求等語。
㈣並聲明：⒈被告應將如附圖所示，系爭土地上，編號A處（面 積17.71平方公尺）之建物、編號B處（面積11.11平方公尺 ）之水泥地、圍牆均拆除，並將上開土地（面積合計28.82 平方公尺）返還與原告。⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗 銷。⒊被告應給付原告21萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告辯稱：
㈠系爭建物為70年7月1日所興建，迄今已存在42餘年，原告長 期未提出異議，默示接受現狀，依民法第796條第1項規定， 應已不得請求伊拆除建物。又原告長期閒置系爭土地西側部 分，僅伊過往曾在其上養殖雞鴨等禽隻、種植作物，而系爭 土地西側遭系爭建物占用部分（即附圖編號A處）經以系爭 土地之公告現值（每平方公尺2,000元）計算，經濟價值僅 約3萬5,420元（2,000元×附圖編號A處面積17.71平方公尺＝3 5,420元），但附圖編號A處涉及系爭建物之樑柱、牆面結構 ，倘經拆除，恐導致系爭建物傾倒或需耗費重資補強結構， 所生損害甚大，是原告此部分之請求顯構成權利濫用，請依 民法第796條之1第1項規定免除伊之拆除義務。至就附圖編 號B處之水泥地、圍牆乃兩造之祖父即訴外人徐阿水所興建 ，非伊所有或具事實上處分權。
㈡系爭抵押權縱尚未有所擔保債權存在，僅伊不得行使系爭抵 押權而已，不得謂原告有權確定系爭抵押權所擔保之債權並 請求塗銷系爭抵押權登記。
㈢系爭水溝並非伊所毀損。又伊於系爭水溝受損後，雖曾出具 水溝修復同意書與原告，並於111年6月26日委請訴外人即伊 女婿賴岑皇與訴外人即原告之子溫元豪協商修復方式，但均 只是基於親戚關係所為好意施惠行為。再原告所提傅名頡即 加又土木包工業所出具111年12月20日估價單（下稱加又土 木包工業估價單）未充分說明施工項目與修繕系爭水溝間之
關連性等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為原告所有；系爭建物為被告所有（本院卷第14、1 51頁）。
㈡系爭建物如附圖編號A處有占用系爭土地情事（本院卷第237 、281、292頁）。
㈢附圖編號B處之水泥地、圍牆有占用系爭土地情事（本院卷第 237、281頁）。
㈣截至111年12月20日，系爭抵押權尚未有所擔保債權存在（本 院卷第179、194頁）。
㈤系爭水溝為原告所有，原告於111年1月20日發現系爭水溝側 壁崩塌受損，且被告曾出具其上含有111年3月20日照片、內 容為「本人將依下圖中A點到B點，採用鋼筋水泥進行之水溝 側壁修復，因為只修復側壁而強度可能不足，故無法保證使 用年限及特殊情形造成倒塌。經地主徐意美女士同意，依上 述方式及位置修復」之修復同意書與原告；以及於111年6月 26日委請賴岑皇與溫元豪協商修復事宜，當日對話如卷內錄 音譯文所載（本院卷第170、171、179、295頁）。 ㈥系爭土地西側部分（即系爭水溝北側、系爭建物西側）於111 年3月前曾遭被告占用，用以養殖雞、鴨等禽隻、種植作物 （本院卷第194、295頁）。
四、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；又最高限額抵押權所擔保之原債權，未 約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所 擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外 ，自請求之日起，經十五日為其確定期日；再最高限額抵押 權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍 變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定；復因故意 或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第 767條第1項、第881條之5、第881條之12第1項第2款、第184 條第1項前段分別規定甚明。另土地所有人建築房屋逾越疆 界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移 去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條所明定。惟主 張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負 舉證責任（最高法院86年度台上字第651號判決意旨可以參 考）。又如最高限額抵押權僅約定擔保特定債權、當事人合 意確定最高限額抵押權、以特定非交易關係所生之債權為擔
保債權範圍而發生債權之特定原因消滅、債務人瀕臨破產狀 態且行方不明、債務人明示拒絕發生債務等均屬民法第881 條之12第1項第2款所定因其他事由致原債權不繼續發生之確 定事由（謝在全，民法物權論下冊，修訂二版，第138頁） ㈡原告聲明第1項部分：
⒈附圖編號B處之水泥地、圍牆為被告具事實上處分權範圍： 被告固否認附圖編號B處之圍牆、水泥地為其所有或具事實 上處分權，但觀諸卷內之附圖編號B處照片（本院卷第93頁 ）、本院112年2月9日履勘現場照片（本院卷第214、217頁 上方、218頁下方），可見附圖編號B處之圍牆與921土地上 之圍牆結構連成一體，被告甚至曾經利用附圖編號B處之圍 牆搭建鐵皮雨遮；附圖編號B處之水泥地乃在圍牆範圍內， 更與921土地上之水泥地面相連，顯示附圖編號B處之圍牆、 水泥地實際上均為被告具事實上處分權，被告上揭辯解顯非 可信。
⒉原告主張被告就附圖編號A處之建物、編號B處之水泥地及圍 牆均為無權占有系爭土地，被告於言詞辯論期日對此未表示 爭執，且被告始終未舉證證明其得占用附圖編號A處、編號B 處之合法權源，是原告自得依據民法第767條第1項前段規定 請求被告拆除附圖編號A處之建物、編號B處之圍牆及水泥地 。
⒊至就被告辯稱原告明知系爭建物越界而不即提出異議，以及 原告請求拆除附圖編號A處之建物構成權利濫用部分。查： ⑴系爭建物有越界建築情事，乃原告於111年1月間委請苗栗縣 頭份地政事務所以現在較先進、精準之測量儀器測量後始發 現，此業經原告以民事起訴狀陳述在卷（本院卷第14頁）， 並可由系爭建物於89年7月6日為保存登記進行測量時，並未 見有越界建築情事，於112年2月9日經本院再次囑託苗栗縣 頭份地政事務所測量結果呈系爭建物西側有越界建築情形， 此有系爭建物之苗栗縣頭份地政事務所建物測量成果圖（本 院卷第159頁）、附圖（本院卷第225頁）各1份附卷可稽， 顯示系爭建物因越界建築範圍不多，且受限於早年測量儀器 不若現在精確，系爭土地所有權人未必可立即發現系爭建物 有越界建築情形並及時提出異議。又被告就此部分並未舉證 證明系爭土地所有權人早已知悉系爭建物越界建築卻不即時 提出異議，現應由原告承繼此瑕疵之事證，依上揭最高法院 判決意旨，自無法認定原告之所有權有民法第796條第1項所 示情形，而不得請求被告拆除附圖編號A處之建物。 ⑵系爭土地之附圖編號A處、系爭建物為兩造各自所有，且非供 公益使用，是兩造間私權糾紛自與公共利益無涉。又依卷內
系爭建物之苗栗縣頭份地政事務所建物測量成果圖（本院卷 第159頁）、建物登記第二類謄本（建號全部）（本院卷第2 9頁）所示，系爭建物乃加強磚造建物，於70年7月1日興建 完成並於同年取得使用執照，距今已存在42餘年。而觀諸卷 附固定資產耐用年數表、中華民國不動產估價師公會全國聯 合會所定建物經濟耐用年數表（均附於本院卷），加強磚造 住宅之耐用年限為35年，是系爭建物於經濟上已超過耐用年 限，價值低微，倘將附圖編號A處之建物拆除，系爭土地之 完整性將得以維持，原告應更能妥善利用、發揮較現狀更大 之經濟價值。再參酌被告未舉證證明原告請求被告拆除附圖 編號A處之建物，係以損害被告為主要目的；以及被告並未 提出系爭建物因拆除附圖編號A處將導致結構有危險及補強 費用之相關事證等情。從而，被告徒以附圖編號A處之面積 甚小，經濟價值不高為由，認原告構成權利濫用或本件有民 法第796條之1第1項規定適用，自屬無據。 ㈢原告聲明第2項部分：
原告於起訴時已以民事起訴狀明確表達拒絕繼續與被告發生 債務之意，有民事起訴狀1份（本院卷第17頁）在卷可憑， 且上開民事起訴狀已於111年10月18日合法送達被告，同前 所述，則依上揭說明，系爭抵押權所擔保債權依上揭民法第 881條之12第1項第2款規定，應於111年10月18日即已確定。 又被告自認截至111年12月20日為止，系爭抵押權所擔保債 權尚未發生（本院卷第179頁），是系爭抵押權所擔保債權 於確定時既不存在，系爭抵押權基於抵押權從屬性原則，自 屬無效。則原告以系爭抵押權殘存登記外觀已妨害其所有權 圓滿狀態為由，依民法第767條第1項中段規定請求被告予以 塗銷，自有所憑。
㈣原告聲明第3項部分：
⒈系爭水溝與被告過往占用系爭土地養殖禽隻、種植作物範圍 相鄰，同前所述，縱被告未直接使用，本極易因被告為種植 作物進行蓄水、翻土作業不當，或對所飼養禽隻挖掘土壤行 為疏於管控、處理，使側壁所在處水土逐漸流失，進而導致 側壁結構周圍遭掏空而崩塌。又對照卷附水溝修復同意書（ 本院卷第89頁）、溫元豪與賴岑皇之對話錄音譯文（本院卷 第197、198頁）之記載，清楚可見係因系爭水溝側壁崩壞乙 事為被告不慎所造成，僅兩造對修繕工法有歧見，因此賴岑 皇方會要求將「側壁」（被告提出之修繕方法）、「加蓋」 （原告要求修繕之方法扣除側壁部分）分開報價，並表示「 側壁」部分因被告要「復原」，費用由被告「負責」。再參 酌被告於審理時陳稱：系爭水溝平日僅供原告住處（即門牌
號碼為苗栗縣頭份市斗煥212之2號建物；下稱原告建物）排 水使用，系爭建物並不會使用到等語明確（本院卷第307頁 ）；與兩造自111年1月20日起即因系爭土地與921土地鑑界 問題交惡，於111年5月14日更為原告寄發存證信函要求拆除 或移除越界部分之地上物，交還土地與原告，有頭份斗煥郵 局存證號碼000014號存證信函1份（本院卷第31至35頁）附 卷可考，實難想像被告於兩造交惡後，會單純基於親戚友情 而同意出資修復之系爭水溝側壁結構等情，堪信系爭水溝側 壁受損崩塌乙事確為被告行為所造成，被告對此應負損害賠 償責任。
⒉系爭水溝之必要修復費用：
⑴原告就此部分已提出卷內加又土木包工業估價單（本院卷第2 03頁）為證。被告固爭執加又土木包工業估價單未說明施工 項目與修繕系爭水溝之關連性（本院卷第296頁）。然依卷 附水溝修復同意書（本院卷第89頁）內容，修繕系爭水溝需 使用鋼筋水泥，而加又土木包工業估價單所載施工項目（即 附表編號1至6），均為常見鋼筋水泥結構物之施工項目。又 被告截至本件言詞辯論終結前，並未具體爭執各該施工項目 之金額。是本院自得以加又土木包工業估價單所載內容來認 定系爭水溝修復費用。
⑵系爭水溝既是供原告建物排水使用，同前所述，通常係與原 告建物同時興建完成，而依卷內原告建物之建物登記第一類 謄本（所有權個人全部）（本院卷第25頁）之記載，原告建 物為79年1月25日興建完成，故系爭水溝於111年1月間為原 告發現受損時，應已使用近32餘年。又附表所示施工項目， 除編號5、6明顯屬工資；與附表編號4雖包含部分耗材費用 ，但此類耗材功能上僅在輔助模板工程進行，不會增加標的 之客觀價值，應認無須折舊外，其餘項目或屬材料費用（編 號2、3），或實務上經常混合材料費用及工資而報價（編號 1），但因原告並未提出更詳細之估價單，是就附表編號1至 3部分，本院認均屬材料費用（合計14萬7,000元），應予折 舊。依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表 ，排水設備之耐用年限為10年，以定率遞減法每年折舊千分 之二0六，其最後1年之折舊額加歷年折舊累計額，總和不得 超過該資產成本原額之十分之九。本件系爭水溝已使用32餘 年，依上開說明，應以十分之九計算折舊額。則材料費用扣 除折舊後應為1萬4,700元（147,000-147,000×9/10＝14,700 ），再加計無庸折舊之附表編號4、5、6部分，合計必要修 復費用為7萬7,700元。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民 法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別規定清楚。 查本件原告對被告主張之侵權行為損害賠償請求權係屬給付 無確定期限之金錢債權，且起訴狀繕本已於111年10月18日 合法送達被告，同前所述，則揆諸上揭法律規定，原告請求 自111年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息，自屬有據。
㈤綜上所述，原告依民法第767條第1項、第184條第1項前段規 定，請求：⒈被告應將如附圖所示，系爭土地上，編號A處（ 面積17.71平方公尺）之建物、編號B處（面積11.11平方公 尺）之水泥地、圍牆均拆除，並將上開土地（面積合計28.8 2平方公尺）返還與原告。⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗 銷。⒊被告應給付原告7萬7,700元，及自111年10月19日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。均有理由，應 予准許；逾此範圍者，則無理由，應予駁回。
五、假執行部分：
㈠主文第1項、第3項部分：
⒈原告部分：
按所命給付之金額或價額未逾新臺幣五十萬元之判決，法院 應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款明文 規定。查本件主文第1項、第3項部分，為所命給付之金額或 價額未逾50萬元之判決，依上揭法律規定，應依職權宣告假 執行。原告雖就上開勝訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行 ，但僅係促使本院之職權發動，無庸另為准駁之諭知。 ⒉被告部分：
按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標 的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項規定清楚 。查：就本件主文第1項、第3項部分，被告陳明願供擔保請 准宣告免於假執行，核與上揭法律規定相符，爰酌定相當金 額准許之。
㈡主文第2項部分：
按債權人如持有判令債務人應辦理所有權移轉登記或塗銷登 記之確定判決，即得依土地登記規則第二十七條第四款之規 定，單獨向地政機關申請辦理，執行法院對此確定判決，除 依強制執行法第一百三十條第二項之規定發給證明書外，並
無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號 判例意旨可供參照）。本件主文第2項部分，因屬命被告為 一定意思表示之判決，在判決確定前，不生強制執行法第13 0條第1項所定擬制效力；在判決確定後，不待執行即生效， 可由原告持確定判決單獨申請辦理塗銷登記事宜，是參諸前 揭最高法院判例意旨，本院自不得為假執行之宣告，原告就 此部分聲請假執行，洵屬無據，應予駁回。
㈢主文第4項部分：
原告此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附麗，應 一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明 。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 112 年 8 月 18 日 民事第二庭 法 官 陳中順
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 8 月 18 日 書記官 蔡芬芬
附表：
編號 施工項目 價格（新臺幣） 1 基礎挖土方及回填 2萬8,000元 2 混凝土 6萬3,000元 3 鋼筋 5萬6,000元 4 模板 4萬9,000元 5 灌漿工資 1萬500元 6 雜項工作 3,500元 合計 21萬元