臺灣花蓮地方法院刑事判決
112年度簡上字第6號
上 訴 人
即 被 告 洪龍生
上列上訴人因賭博案件，不服本院刑事庭於中華民國112年1月4
日所為112年度花簡字第3號第一審刑事簡易判決（偵查案號：11
1年度偵字第7497號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
原判決關於沒收手機壹支之部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
洪龍生意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國111年2月間之某時起至111年11月3日上午10時33分許止，以其位於花蓮縣○○市○○路000巷0號之租屋處做為賭博場所，接續在該址提供四色牌為賭具，由贏者發牌、每人發20張牌，每翻1張牌打1張牌，發牌完畢選擇棄權者繳新臺幣（下同）30元，以牌面之組合計胡牌數，由胡牌者向每位參與之賭客收100元（中花則收150元），並繳交10元至30元不等之抽頭金與洪龍生，以此方式供不特定之賭客賭博財物，並藉此營利。嗣警於111年11月3日上午10時33分許，持本院核發之搜索票至上址執行搜索，當場查獲賭客黃裕欽、陳永萍、賴惠信、洪敏雄、陳秀梅、沈明恩、陳淑惠、許卓碧蓮、劉萬吉，並扣得賭具四色牌（未使用）16副、四色牌（已使用）1批、抽頭金180元、賭資1245元，洪龍生共計獲利2萬元。
理 由
壹、得心證之理由
一、訊據上訴人即被告洪龍生固坦承提供場所及四色牌作為賭具 供不特定人使用，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所及 聚眾賭博之犯行，辯稱：沒有抽頭金，都是大家高興給多少 就給多少，不是每次都有收錢，大家給的錢是我收去買牌、 買菜提供餐點，讓老人們可以在這邊動動腦、玩玩牌，有時 候買牌的錢也不夠，沒有營利，也沒有所謂賭博的帳本，扣 案的帳本是我自己生活收支的紀錄云云。
二、經查：
㈠被告自111年2月間起，在其位於花蓮縣○○市○○路000巷0號租 屋處，供人玩四色牌；嗣警於111年11月3日，持本院核發之 111年度聲搜字第304號搜索票執行搜索，當場查獲賭客黃裕
欽、陳永萍、賴惠信、洪敏雄、陳秀梅、沈明恩、陳淑惠、 許卓碧蓮、劉萬吉等9人，並扣得賭具四色牌（未使用）16 副、四色牌（已使用）1批、帳本2本、抽頭金180元及賭資1 245元等情，為兩造所不爭執（見簡上卷第54頁），且有搜 索票、搜索扣押筆錄、在場人清冊、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、現場位置圖、現場照片、扣案物照片、扣押物品 清單附卷可稽（見警卷第55頁至第91頁，原審卷第31頁）， 並有扣案之四色牌、帳本可證，是上開事實，首堪認定。又 警係於111年11月3日上午10時33分許至上址搜索，此觀上開 搜索扣押筆錄之記載自明，是本案被告提供賭博場所之期間 應係自111年2月間之某時起至111年11月3日上午10時33分許 止，亦堪認定。
㈡次查，證人賴惠信、沈明恩、陳淑惠、劉萬吉於警詢時均證 稱：玩法為上一把赢者發牌，每人發20張牌，每翻1張牌打1 張牌，發牌完畢棄權者繳30元，胡牌者向每個參與者收150 元，之後繳交10元抽傭金給場主即被告；4支相同者8胡、3 支相同者1胡、每支將軍或兵卒各1胡、車馬炮1胡、將士象2 胡，胡牌需要將牌全部打完湊成8胡方可胡牌等語（見警卷 第20頁、第32頁、第36頁、第44頁至第45頁），是胡牌者付 錢與被告乙節，亦堪認定。
㈢又證人陳永萍於本院審理時證稱：玩四色牌，1把100元，中 花的人多50元，所以不是100元就是150元，牌好可以玩，牌 不好可以不要玩，棄權要付30元給那把贏的人，贏的人就放 30元在桌角邊，作為我們中午的便當錢，被告會去買給我們 吃或把錢給幫我們煮飯的人，有玩牌的人都可以吃，30元都 是由被告拿去花用，但是否全部用來買便當，我不知道，我 也不一定有吃到便當等語（見簡上卷第88頁至第91頁），證 人黃裕欽於本院審理時則證稱：贏的人要付20、30元給被告 ，被告會收走拿去買東西給大家吃，但不知道錢是否會全部 都拿來買吃的等語（見簡上卷第93頁），證人洪敏雄於本院 審理時亦證稱：輸贏100元，中花50元，胡的人要給被告20 、30元，放在桌上的盒子內，要買飯、吃東西、買牌，我們 都賭到差不多17時許就解散，被告有去買東西回來給我們吃 ，我有時候有吃到，有時候沒吃到等語（見簡上卷第96頁至 第97頁），是互核證人證詞，胡牌者向參與者收取之賭資會 因有無中花而有所不同，且雖有交與被告抽頭金，惟金額應 為10元至30元不等，然被告確有收取抽頭金乙節則無二致。 ㈣再按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾 賭博，為其構成要件。所謂「意圖」，即主觀上之期望，亦 即所以出此之動機或目的；「營利」，即藉以牟取經濟上或
財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽 頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以 牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必 要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。查本案 被告於賭場係實際向胡牌之賭客收取金錢而直接獲利，即所 謂抽頭，只要有賭客參與賭博，就一定會有胡牌者，胡牌者 皆須繳交金錢，此獲利乃係必然，是被告以此方式提供賭博 場所、聚眾賭博，當係具有營利之意圖甚明。
㈤末查，被告於警詢及偵查時供稱：帳本2本是我計算抽頭金及 買賭具支出紀錄用，帳本是1個月寫的，意思就是我今天賺 了幾百塊，有空我就在那邊寫等語（見警卷第7頁，偵卷第2 7頁），是扣案之帳本2本雖無明確名目與賭博有關，惟被告 於警詢及偵查中均明指帳本係記載賭博相關收支，且帳本上 所載金額確實多為數百元等小額數目，與本案單筆抽頭金為 10元至30元不等相符，是被告偵查中之自白當為可採，其於 上訴時改口否認，顯為臨訟編纂，不足採信。
三、被告雖以前詞置辯，惟查，被告於警詢時供稱：胡牌者向每 個參與玩者收150元，之後繳交10元抽傭金給我，只有提供 簡易午餐而已其餘沒有，賭客玩1把我抽10元，一把大概玩1 0至15分鐘，赢牌的人給我10元，一天大概賺600元、700元 ，飯是我提供的，我會煮菜提供他們吃，每月獲利約2至300 0元左右，至今約獲利2至3萬元等語（見警卷第9頁，偵卷第 27頁），是被告亦自承係有償提供賭博場所供不特定人賭博 ，且有所獲利，被告並能具體描述其獲利情況，當為可採， 至被告後續如何處分其獲利則非所問，況依上開證人證述， 亦無證據證明被告收取之金錢係全數花用於餐食及牌具，故 其至上訴時方翻異其詞、抗辯毫無獲利，顯不足採。四、綜上所述，被告所辯並不可採，本案事證明確，被告犯行已 堪認定，應依法論科。
貳、論罪
核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及同 條後段之圖利聚眾賭博罪。被告自111年2月間之某時起至11 1年11月3日上午10時33分許為警查獲時止，經營賭場聚集不 特定人前往賭博，藉此牟利，其所為多次圖利供給賭博場所 及圖利聚眾賭博之行為，本質上即具有為營利而反覆實施之 性質，應評價為集合犯，論以一罪。被告均係以1行為觸犯 前揭2罪名，為想像競合犯，應從一重之圖利聚眾賭博罪論 處。
參、駁回上訴之說明
一、被告上訴意旨略以：1副四色牌只能玩3次就必須換新牌，因
此贏者會自動提供10元來幫忙購買新的四色牌，被告全數用 以購買四色牌，並未謀求利潤經營賭場；本案都只是老人無 處可去，聚在被告租屋處泡茶聊天、小賭怡情，只是動腦、 消磨時間，是娛樂性質的場所，請求撤銷原判決，改判無罪 云云。
二、原判決依憑被告之供述、證人證述及前述搜索扣押及扣案物 等證據認定被告圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之犯行， 已詳敘所憑之證據與認定之理由即同檢察官聲請簡易判決處 刑書所載，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理 法則無違，量刑亦屬妥適。被告雖上訴否認犯行，惟依前開 說明，被告所辯並不足採，故被告上訴無理由，應予駁回。肆、撤銷部分之說明
一、按沒收本得獨立於本案部分（即罪刑部分）之外單獨為沒收 之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分 認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷。二、查原判決認扣案之手機1支為被告所有供其犯罪所用之物， 而依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；惟查，被告於 警詢時陳稱：手機1支是跟朋友聯絡用等語（見警卷第7頁） ，至本院審理時則陳稱：手機已經歸還給我了，沒有拿這支 手機聯絡賭客等語（見簡上卷第108頁），是並無證據證明 該手機為供其犯罪所用之物，原判決諭知沒收上開手機，容 有違誤。上訴意旨固未指謫沒收部分，惟依前揭說明，此部 分為其對刑之上訴之上訴效力所及，本院自應一併審判，又 因原判決此一違誤係單純沒收之違法，並未使所附隨之犯罪 事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響，揆諸前開論 述，自得與罪刑分開處理，由本院單獨撤銷原判決關於沒收 部分之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官陳宗賢聲請以簡易判決處刑，檢察官簡淑如到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 黃柏憲
法 官 蔡瑞紅
法 官 黃夢萱
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
書記官 張亦翔
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。