臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第1223號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 洪家洺
選任辯護人 陳妍蓁律師
陳思紐律師
賴鴻鳴律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第18836號），本院判決如下：
主 文
洪家洺販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪家洺（原名洪宗廷，於民國111年4月14日更名）知悉甲基 安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不 得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於110年7月12日17時15分至26分許，持用門號 0000000000號手機與余裕惟電話聯繫交易毒品事宜後，於同 日17時26分許，在臺南市○○區○○000○0號之全家便利商店外 停車場，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命1包與余裕惟。嗣因余裕惟另案涉嫌販賣毒 品案件，為警依法實施通訊監察，而循線查悉上情。二、案經臺南市政府警察局玉井分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告洪 家洺及其辯護人於本院準備程序及審理時，均已明示同意有 證據能力（本院卷第180至181、185、228至229、295、354 頁），經本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或 其他瑕疵，與本案待證事實均具有關聯性，亦無顯不可信之 情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，均有證據能力。
二、另本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關聯 性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴 訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 360頁），核與證人余裕惟於警詢及偵查中具結證述之情節 相符（警卷第32至35頁、偵1卷第89至91頁），並有上址全 家便利商店外、路口監視器錄影畫面翻拍照片共9張（警卷 第5至7、8至9頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（警卷第38 至39頁）、本院110年度聲監續字第395號通訊監察書暨電話 附表1份（本院卷第128至129頁）、通訊監察譯文1份（本院 卷第197至198頁）、本院110年8月4日南院武刑澤110聲監可 字第137號函暨所附陳報認可書1份（警卷第45至46頁）、通 聯調閱查詢單1份（偵1卷第61至63頁）、臺南市政府警察局 玉井分局偵查報告1份（本院卷第121至127頁）、本院勘驗 筆錄暨擷圖9張（本院卷第182至185、189至195頁）在卷可 稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。二、第二級毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，且販賣毒品 乃政府嚴予查緝之違法行為，一般民眾亦普遍認知從事毒品 非法交易會遭重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被查獲重罰高度風險，而為毒品販賣之理。又甲基安非他 命本無公定價格，買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且 販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致 。故而，凡為販賣之不法行為者，其藉由交易過程從中賺取 價差、量差或純度差而牟利之意圖及事實，應屬符合論理法 則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告坦認有收受毒 品交易之價金（本院卷第360頁），若非有利可圖，應無甘 冒販賣毒品罪刑之重典，無端費時、費力從事本案甲基安非 他命有償交易之理，從而，被告本案販賣甲基安非他命犯行 ，確有從中獲取不法利潤之營利意圖，應堪認定。三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。二、被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
三、刑之減輕事由：
㈠被告於偵查中矢口否認犯行，迄本院審理時始坦承犯行，核 無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。 ㈡被告未供出其本案所販賣甲基安非他命之來源，亦無毒品危 害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈢刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑， 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷；所謂「 顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為有情輕法重之情，即予宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有刑法第59條規定之適用。而販賣第二 級毒品罪，依現行毒品危害防制條例第4條第2項規定，乃法 定本刑10年以上有期徒刑之罪，然同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必相同，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第二級毒 品予他人，固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣毒品之人， 其犯罪情節不盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無而以少量販賣亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害 防制條例第4條第2項條文規定科處此類犯罪所設之法定最低 本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂為不重，而被告 本案販賣對象、次數及金額，均與大量販毒牟取暴利、大規 模散播毒品毒害他人身心之例迥然有別，可責性自有不同， 危害社會之程度亦有差別，本院認被告本案販賣第二級毒品 犯行，倘處以10年以上有期徒刑，實屬情輕法重，其犯罪情 狀顯有值得憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。四、爰審酌被告無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體健康之戕 害，竟意圖營利而販賣第二級毒品予他人，非但對施用者之 身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，所為實應予非 難；復考量被告犯罪動機、目的、販賣對象、次數及價格， 及被告於本院審理時始坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之素 行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查），及其於本 院審理時自述國中畢業、已婚、有2名子女（1名目前就讀大 學二年級，1名甫出生）、目前從事種植棗子之工作等智識 程度及家庭經濟生活狀況（本院卷第362頁），暨被告提出
之戶口名簿、孕婦健康手冊、土地租賃契約書、子女出生證 明書、棗子園現況照片等量刑資料（本院卷第239至243、29 9、313至319頁），暨檢察官、辯護人之量刑意見（本院卷 第363頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 肆、沒收：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。查被告因本案犯行獲有毒品 價金2,000元，業據被告供承在卷（本院卷第360頁），並經 證人余裕惟證述明確（偵1卷第90頁），核屬被告本案犯罪 所得，未據扣案，倘予宣告沒收及追徵，復查無刑法第38條 之2第2項所規定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得 價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，為使 被告不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，自應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。另按宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第 38條之2第2項亦有明文，此於其他法律關於沒收之規定亦有 適用。查被告本案犯行固係使用門號0000000000號手機作為 聯繫余裕惟之犯罪工具，然該手機及SIM卡未據扣案，被告 並於本院供稱：我所使用上開門號SIM卡1張已經停用，且當 時聯絡所用之手機已經壞掉，所以丟掉了等語（本院卷第98 頁），復有通聯調閱查詢單1份在卷可佐（偵1卷第61頁）， 而無從確知是否仍存在，且以電子通訊產品因科技發展日新 月異、更迭迅速之情以觀，其殘餘價值理當不高，如予宣告 沒收及追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於沒收制度 所欲達成預防目的之助益亦甚微，難認具刑法上之重要性， 爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官黃信勇到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 17 日 刑事第十三庭 審判長法 官 莊政達
法 官 李音儀
法 官 吳彥慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張儷瓊中 華 民 國 112 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附錄：卷宗代號對照說明
1.臺南市政府警察局玉井分局南市警井偵字第1110435012號刑案偵查卷宗(警卷) 2.臺灣臺南地方檢察署111年度他字第1773號偵查卷宗(偵1卷) 3.臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第18836號偵查卷宗(偵2卷) 4.臺灣臺南地方法院111年度訴字第1223號刑事卷宗(本院卷)