臺灣臺北地方法院民事判決
111年度勞訴字第212號
原 告 呂柏宗
訴訟代理人 黃繼儂律師（法扶律師）
被 告 宏亞食品股份有限公司
法定代理人 張云綺
訴訟代理人 王中平律師
彭子晴律師
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國112 年7 月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認 之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利 益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（ 最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判 決要旨參照）。本件原告主張原自民國86年4 月15日起受僱 於被告，期間曾於106 年4 月26日遭被告違法解僱，但因勞 動部及臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）105 年度勞訴字 第126 號判決認定其罹患「職業性拇指扳機指和雙肘肌腱炎 」（下稱系爭扳機指傷勢）之職業病而於107 年10月8 日恢 復僱用（下稱系爭契約），被告卻旋違反勞動基準法第10條 之1 規定降其職務與薪等，更於109 年11月10日以勞動基準 法第11條第5 款謂其對所擔任工作不能勝任為由終止契約， 但實無何不能勝任工作之情形、被告解僱並不合法，請求確 認兩造僱傭關係存在乙節，則經被告解僱並無違法之處以為 抗辯，是兩造間就系爭契約是否繼續存在均有爭執，而此不 安之狀態，得以對被告為確認判決除去之，堪謂原告提起本 件訴訟，自有受確認判決之法律上利益，先予敘明。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠原告自86年4 月15日起受僱於被告擔任技術人員，處理幹部 交辦事項、維修工作機臺、線上作業等事務，更有經常搬運 重物之需求，長期以來重複、快速使力搬拉重物以致於其受 有雙側拇指扳機指、雙肘內側滑囊炎、頸椎間突出併神經壓 迫、腰椎椎間盤突出、雙膝總伸肌肌腱炎、聽力減損及憂鬱 症等職業傷病，並經臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）105 年8 月31日診斷證明書認定其受有系爭扳機指傷勢，惟被告 前竟於106 年4 月26日以其連續曠職3 日為由違法解僱之， 迨勞動部於107 年7 月19日認定系爭扳機指傷勢為職業病， 被告方自同年10月8 日起恢復僱用原告，並指示其在會客室 從事閱讀書報之工作。詎於原告持續治療職業病之際，被告 竟自108 年11月5 日起違反勞動基準法第10條之1 規定強行 降其職薪等為清潔工作人員，使發生職業病前6 個月平均工 資本為新臺幣（下同）3 萬7,320 元，調職後月薪僅3 萬20 3 元及按固定天數發放之副食津貼，更於109 年11月10日以 勞動基準法第11條第5 款為由資遣原告（業經桃園市政府於 110 年1 月28日裁罰在案），雖其二度以存證信函抗議非法 資遣並拒收資遣費，也於109 年12月28日與被告進行勞資爭 議調解不成立。惟兩造前於107 年10月8 日復職時，曾經勞 資爭議調解確認若原告就系爭扳機指傷勢就診、復健或依醫 囑休養並提供醫院書面醫療診斷證明或就醫證明，被告均會 依規定批准公傷假之結論，是原告自107 年12月起至今持續 因系爭扳機指傷勢在衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院） 進行職業病治療，被告於其醫療期間終止系爭契約顯違勞動 基準法第13條、職業災害勞工保護法第23條第2 款強制規定 ，依民法第71條應屬無效。復且，被告忽視原告罹患系爭扳 機指傷勢，先降職降薪等為清潔工，其雖拒絕簽署被告違法 用以規避調動清潔工作合法性、再受傷害免責行為與不需給 予公傷病假之同意切結書，然未拒絕被告指派之權，其員工 績效考核表仍多在大致符合標準，被告逕不令原告從事清潔 工作，抑或採取其他手段或先記大過處分，遽於109 年11月 10日資遣原告，實悖於解雇最後手段性原則，系爭契約仍屬 存在，被告當應給付原告至復職日止之薪資。
㈡又原告罹患職業病，給付工資按職業病原領薪資補償標準， 基於平均工資主要功能應係計算勞工以常態工作情況可獲得 之合理報酬標準，應以平均工資計算非法終止勞動契約後每 月可得薪資金額較屬公平合理。並因原告任職期間為職業病 治療期間，依勞動基準法施行細則第31條、勞動基準法第59 條第2 款規定，計算所得金額將低於平均工資，輔以原告最 早於104 年2 月9 日罹患職業病而獲勞動部勞工保險局（下
稱勞保局）計算醫療費用，當以103 年8 月至104 年1 月平 均薪資3 萬7,320 元作為請求回復僱傭關係期間之薪資補償 。再本件被告明知原告罹患職業性憂鬱症在前也從未間斷治 療，片面將其調職（先於108 年10月1 日欲安排原告進行排 餅、繳庫、供料等工作）、降職級減薪，更未通知原告參與 臺北榮總109 年7 月22日實地訪視表達意見，祇要求原告僅 得擇一選擇配合工作與否，復堅持109 年11月10日非法終止 系爭契約，違反勞動基準法第13條、第10條之1 ，職業災害 勞工保護法第23條第2 款，就業服務法第5 條第1 項前段、 勞工健康保護規則第9 條第2 款與第11條第4 款等規定，不 僅侵害其工作權、造成精神上巨大壓力，使其憂鬱症加重而 侵害人格法益，應負侵權行為損害賠償責任並給付精神慰撫 金30萬元。
㈢爰依系爭契約之法律關係，民法第184 條第2 項、第195 條 第1 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈確認兩造間自 109 年11月10日起之僱傭關係存在；⒉被告應自109 年11月 10日至原告復職日止，按月於每月5 日給付原告3 萬7,320 元，及自每月應給付之翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；⒊被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒋上開聲明第二、三 項，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告確自86年4 月15日起受僱擔任被告包裝技術員，因於10 4 年4 月間反應手部不適後被調整為生產線較輕鬆工作，更 自同年12月26日起留職停薪1 年，因自105 年12月26日復職 後幾未出勤從事其同意較輕便之生產線周邊工作，被告一度 以其106 年4 月17日至同年月25日未出勤連續3 日符合勞動 基準法第12條第1 項第6 款終止系爭契約，但於107 年7 月 19日勞動部職業鑑定委員會認定原告罹患系爭扳機指傷勢乃 執行職務所致疾病後，被告即自同年10月8 日起恢復系爭契 約，且依廠醫所為「靜態工作一段時間再評估，以身體調整 為重」之建議，暫先安排原告從事看書報工作並預計於108 年1 月8 日為復工評估。惟該日因原告入住桃園療養院治療 憂鬱症未為之，此後被告多次要求原告至醫院進行復工評估 未果，其間原告並於108 年10月24日經勞保局依桃園醫院同 年5 月15日失能診斷書判定永久失能而核定發給90日職業傷 害失能給付9 萬900 元。迨兩造於108 年11月5 日再次進行 配工討論會議，被告亦請原告個管師列席討論，考量職缺項 目、依桃園醫院職業醫學科診斷證明書選定關鍵指標法KIM 分數小於10之廠區周邊清潔工作，且會派專人指導、適時提
供清潔輔具，更隨原告提供意見多次調整工作內容，但其仍 藉詞拖延拒絕給付勞務、教育訓練。縱兩造於109 年3 月13 日勞資爭議調解中合意選定臺北榮總進行評估與復工配合會 議，臺北榮總也於109 年10月19日復工評估建議中認定可考 慮被告提供輕便打掃且有適當調整與休息時間（優於勞動基 準法第35條）之工作，惟原告仍對被告以109 年11月2 日、 3 日、9 日派工通知單要求提供勞務一事置若罔聞，顯無正 當理由拒絕任何勞務，被告遂依勞動基準法第11條第5 款規 定終止系爭契約且依法給付資遣費。
㈡除系爭扳機指傷勢外，原告自105 年1 月起多次向勞保局以 所受「失眠、頸及背肌肉疼痛」、「肩頸部肌肉拉傷、兩側 肘肌腱炎」、「頸椎椎間盤移位、左右側髕股軟骨軟化」、 「頸椎關節退化、雙膝髕骨韌帶炎、雙膝蓋軟骨軟化、腰椎 關節退化、雙手第一手指扳機指、右手肘內側皮下腫瘤」、 「頸椎椎間盤突出併神經壓迫、右手肘炎性腫瘤」、「左手 肘疼痛、左拇指疼痛疑似扳機指、腰背疼痛」、「左手肘肌 腱發炎、左拇指扳機指」、「精神官能性憂鬱症」乃職業災 害為由，申請職業災害醫療費用、傷病給付均遭駁回（含審 議、訴願），亦由桃園地院105 年度勞訴字第126 號、臺灣 高等法院107 年度勞上字第126 號請求職業災害補償金事件 （下稱前案職災補償事件）確定判決認定非職業災害，應有 爭點效適用。復被告既採取漸進式復工，於配工會議後選定 前述清潔工作，且原告調職前後薪資金額均為3 萬203 元， 僅薪資結構有異（至生產獎金、配合獎金、副食津貼等均屬 獎金性質而非工資），又未變更工作環境與地點，實係依勞 動基準法第10條之1 合法調動（此同有桃園地院109 年度勞 訴字第135 號、臺灣高等法院110 年度勞上易字第24號請求 給付工資事件《下稱前案給付工資事件》確定判決認定在案 而有爭點效適用），伊更秉持善意令原告系爭扳機指傷勢判 定失能後能續以公傷病假至醫院復健。然原告長期拒絕提供 勞務遑論嘗試，始終坐在會客室內不提供勞務，其主客觀上 全不能勝任所任工作，經被告以溫和、輕微手段督促原告提 供勞務未果，方予終止，自未違反解雇最後手段性原則。再 原告之系爭扳機指傷勢已受失能診斷且獲失能給付，縱其復 職後持續至桃園醫院治療，該等症狀已然固定，再行治療不 能期待具醫療效果，要非勞動基準法第59條第2 款醫療期間 ，不受勞動基準法第13條、職業災害勞工保護法第23條第2 款不得終止之限制，是雖不爭執該等規定為強制規定，也不 爭執上述規定及就業服務法第5 條第1 項前段為保護他人法 律，但在無非法解僱、也無因果關係等情況下，當不成立侵
權行為損害賠償責任，原告請求賠償30萬元一情自屬無由。 ㈢縱終止不合法、兩造間系爭契約猶仍存續，然原告歷來各案 中主張以職業病104 年2 月9 日前6 個月平均工資計算原領 工資作為報酬一節，屢經前案職災補償事件確定判決，及桃 園地院106 年度勞訴字第93號與臺灣高等法院109 年度勞上 易字第81號請求損害賠償確定判決（下稱前案損害賠償事件 ）否決在案，被告於暫時安排原告從事靜態書報工作後持續 按月給付3 萬203 元至系爭契約終止，並未調降薪資，原告 以3 萬7,320 元請求按月給付至恢復僱傭關係為止，自屬無 由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請 均駁回；⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、首查，原告前自86年4 月15日起任職於被告擔任技術員（10 5 年間為「服務部門包裝股、職稱A 級技術員、職等3 」） ，嗣於105 年8 月31日經臺北榮總開立系爭扳機指傷勢為「 應有部分與其執行職務相關」之診斷證明書，確認系爭扳機 指傷勢乃職業災害，勞保局亦給付職業災害醫療費用、失能 給付，被告固曾於106 年4 月26日終止系爭契約，然於107 年10月8 日業令原告復職，俟兩造為多次配（復）工評估會 議後，被告以108 年11月5 日（108 ）宏廠字第0004號人事 通知單通知原告將從翌（6 ）日自包裝股A 級技術員職等3 級調為人資總務組清潔工職等2 級，再於109 年11月10日以 勞動基準法第11條第5 款終止系爭契約且於同年12月1 日匯 款資遣費與預告工資共39萬4,572 元至原告之台新國際商業 銀行八德分行帳戶（下稱原告帳戶），兩造雖經勞資爭議調 解不成立等事實，為兩造所不爭（見本院卷二第109 頁至第 111 頁、第167 頁），且有原告109 年度綜合所得稅各類所 得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、臺北榮總10 5 年8 月31日診斷證明書、勞動部107 年7 月19日勞職授字 第0000000000號函、桃園市政府勞資爭議調解紀錄、資遣通 知單、勞保與就保投保資料、給付明細與健保投保資料、薪 資單、派工回覆單、原告帳戶存摺封面與內頁明細、配（復 ）工評估申請表、郵局存證信函、臺北榮總職業傷病防治中 心109 年10月19日（109 ）北榮職傷字第011 號函暨評估回 覆、各受款帳戶明細表、費用請准驗收單、人事資料卡、應 徵人員資料表、殘障手冊、員工刷卡記錄查詢結果、員工休 假查詢表與請假明細表、配工協商說明、原告109 年1 月31 日反應與承報等附卷可稽（見本院卷一第29頁至第57頁、第 69頁至第70頁、第209 頁至第222 頁、第273 頁至第279 頁 、第315 頁至第471 頁、第479 頁至第483 頁、第503 頁至
第528 頁、第575 頁、第637 頁至第645 頁），是此部分事 實，首堪認定。
四、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，是主張權利存在之人就 權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人就權利障礙 事實、權利消滅事實與權利排除事實負有舉證責任。若上述 應負舉證責任之一方先未能舉證證實自己主張、抗辯事實為 真實，則他方就渠抗辯、主張事實縱不能舉證或所舉證據尚 有疵累，仍無從認定負舉證責任之一方所言可採。 ㈡原告任職被告期間所受職業災害應僅限於系爭扳機指傷勢， 且原告於108 年11月5 日調職前月薪為3 萬203 元等事實， 已經前案職災補償事件、給付工資事件確定判決認定在案， 應有爭點效之適用：
⒈按爭點效係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事 人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果而為判斷者，除 有顯然違背法令、當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、 原確定判決之判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益 （即標的金額或價額）差異甚大等情形外，應解為在同一當 事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對 該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以 符民事訴訟上之誠信原則（最高法院109 年度台上字第451 號、109 年度台上字第3287號判決要旨參照）。 ⒉職業災害之傷勢部分：
①就系爭扳機指傷勢乃職業災害，並有前開勞動部107 年7 月 19日勞職授字第0000000000號函暨鑑定案第2 次書面審查意 見彙整表所覆：「係執行職務所致疾病」等語可資佐證，及 勞保局109 年10月22日保職醫字第10910111920 號函等在卷 足參（見本院卷一第35頁至第43頁），且為兩造所不爭執， 業經本院說明如上，同經前案職災補償事件（訴訟標的金額 為417 萬餘元）之第一審、第二審判決事實及理由欄中以「 原告所罹之前揭傷病是否為職業災害」之爭點為揭櫫，逐一 說明確定系爭扳機指傷勢為職業災害，但其餘頸椎間突出併 神經壓迫、腰椎椎間盤突出、雙膝總伸肌肌腱炎、聽力減損 及憂鬱症等傷勢不符業務起因性等要件而非屬之，實足以影 響本件判決結果，本院亦調取該案卷宗核閱無訛，足徵該案 訴訟業就此等重要爭點為詳細調查及辯論，未有顯然違反法 令之處，當具爭點效，兩造及本院於本件訴訟中當不得再為 相反之判斷或主張，要無疑問。
②原告雖提出萬芳醫院診斷證明書、壢新醫院診斷證明書、桃
園醫院診斷證明書（見本院卷一第623 頁至第625 頁；本院 卷二第123 頁至第125 頁），主張頸椎間突出併神經壓迫、 腰椎椎間盤突出、雙膝總伸肌肌腱炎、聽力減損及憂鬱症等 傷勢同為職業病、仍在治療之證明，且其業就勞保局認定一 事進行行政訴訟云云（見本院卷一第616 頁、第627 頁至第 636 頁），然該等證據早於前案即已提出，至萬芳醫院109 年10月15日診斷證明書欲主張聽力減損及憂鬱症同為職業病 云云（見本院卷一第625 頁），暫不論原告前案職災補償事 件第二審中已提出該等證據乙情，有前案職災補償事件第二 審民事準備四暨聲請調查證據狀暨附件節本足資憑佐（見本 院卷二第229 頁至第247 頁），紬繹該診斷證明書醫囑所載 ，僅係醫師個人主觀「建議」之個人意見，遑論所謂多年職 業傷病爭議與原告之業務遂行性、起因性實屬二事，自難謂 有何得推翻前案職災補償事件所生之爭點效，洵堪認定。 ⒊調職前薪資之金額部分：
①另原告復職後，兩造一度合意暫安排原告從事靜態書報而非 在生產線工作，故給付薪資已不含生產津貼，僅涵蓋本薪、 職務加給、伙食津貼技術津貼共3 萬203 元，其餘副食津貼 、配合獎金實不具勞務對價性而非勞動基準法第2 條第3 款 規定之工資等客觀事實，業由前案給付工資事件之第一審、 第二審判決事實及理由欄中基於原告請求給付107 年10月8 日至109 年11月9 日短付薪資差額之重要爭點，進而對調職 前後薪資金額詳加論述，認系爭扳機指傷勢已經108 年5 月 15日審定永久失能且原告同意從事非生產線工作，其餘薪資 條件並未變更，進而認定為月薪共3 萬203 元（除扣除事病 假及自負額外），同影響本件判決結果，本院也調閱該案卷 宗無誤，足徵該案訴訟業就此等重要爭點，為詳細調查及辯 論，未有顯然違反法令之處，當具爭點效，兩造及本院於本 件訴訟中當不得再為相反之判斷或主張，堪可認定。 ②原告雖主張前案給付工資事件確定判決違背法令（諸如最高 法院95年度台上字第323 號判決要旨），故薪資3 萬203 元 之認定並無爭點效適用云云（見本院卷三第94頁至第95頁） ，然前案給付工資事件確定判決業判斷原告系爭扳機指傷勢 之醫療期間已於108 年5 月15日停止（詳如後述），被告基 於原告體況合法調動職務及薪資結構變更，尚非子虛，礙難 謂有何違背法令故無爭點效之適用，應堪認定。 ㈢被告調動原告職務一事，並未違反勞動基準法第10條之1 規 定，且系爭扳機指傷勢業於108 年5 月15日治療終止，難認 此後仍屬職業災害之醫療期間，原告卻遲不願履行被告指示 工作內容，確有不能勝任工作之情事，被告因而終止系爭契
約，要無不可：
⒈被告以108 年11月5 日通知將自翌（6 ）日將原告自包裝股 A 級技術員職等3 級調為人資總務組清潔工職等2 級等事實 ，要無違反勞動基準法第10條之1 規定之情形： ①按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合 下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及 目的。但法律另有規定者，從其規定；對勞工之工資及其 他勞動條件，未作不利之變更；調動後工作為勞工體能及 技術可勝任；調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助 ；考量勞工及其家庭之生活利益，勞動基準法第10條之1 定 有明文。另雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定， 並應符合勞動基準法第10條之1 規定之5 款原則。揆其立法 意旨係雇主調動勞工應受權利濫用禁止原則之規範，其判斷 之標準，應視調職在業務上有無必要性、合理性。 ②查原告於108 年5 月15日經勞動部判斷系爭扳機指傷勢為職 業災害，並給付職業災害醫療費用、失能給付乙情，詳如上 述。衡酌桃園醫院108 年8 月25日診斷證明書所為現場作業 為和部分建議做現場人因危害量化評估，評核未完成前先視 同殘障等級高於7 、關鍵指標法KIM 分數小於10，如失能程 度確定未達該程度，建議KIM 指數在25以下進行調整之建議 （見本院卷二第21頁），是配合原告所受系爭扳機指傷勢， 既經勞保局確認為輕度失能，無法執行之前所有活動，然能 照料自己事情不須協助者而給付失能給付一節，有勞工保險 失能診斷書等存卷足查（見本院卷一第325 頁至第329 頁） ，則倘被告為符合伊企業經營需求，兼顧原告目前體況，提 供KIM 指數小於10以下，且未違反前述勞動基準法第10條之 1 調動五原則之工作內容，該等調動自無不合之處，合先敘 明。
③被告抗辯伊自107 年10月8 日原告復職後採行之漸進式復工 、配工評估等歷來經過，業有配（復）工評估申請表、八德 郵局存證號碼第52號、第89號郵局存證信函、會議紀錄、臺 北榮總職業傷病防治中心109 年10月19日（109 ）北榮職傷 字第011 號函暨評估回覆、派工通知單、KIM 手工物料作業 之人因工程危害評估文件等在卷足憑（見本院卷一第315 頁 至第323 頁、第337 頁至第367 頁；本院卷二第229 頁至第 238 頁），可見107 年10月8 日復職之際，即因原告仍持續 復健、治療系爭扳機指傷勢，而經廠醫擬建議靜態工作一段 時間後再為評估。迨被告於108 年11月5 日通知原告調整為 人資總務組清潔工職等2 級，且於109 年11月2 日、3 日及 9 日派工通知單上供其提供勞務之地點為每日負責就共9 間
更衣室中含空氣浴塵室、洗手槽等進行內部清掃、玻璃及周 圍擦拭、洗手槽清潔、更衣室垃圾、環境整理及打掃各1 次 ，每間約30分鐘，且上班時間仍為8 小時，每工作2 小時即 有10分鐘休息時間、吃飯時間30分鐘等工作內容，徵以臺北 榮總進行復工評估，由被告人事總務部主管協同原告至臺北 榮總進行問診、耳科聽力檢查，及對被告提議為「廁所清潔 」、「更衣室清潔」項目之現場訪視，再參原告相關病歷資 料、前案職災補償事件判決、原告自105 年迄臺北榮總評估 時之出勤表、工作場所環境噪音歷年監測資料後，同認該等 輕便清潔打掃工作已有適當調整與休息時間，或可考慮一節 ，有臺北榮總職業傷病防治中心109 年10月19日（109 ）北 榮職傷字第011 號函暨評估案回覆、被告109 年7 月22日會 議紀錄及電子郵件等在卷可憑（見本院卷一第357 頁至第36 1 頁、第355 頁；本院卷二第337 頁），是該工作內容已符 桃園醫院、臺北榮總認定原告系爭扳機指傷勢復原狀況可得 提供勞務之要求，至臻明確。
④其次，被告雖對原告為該等工作內容之調職，然調職前後薪 資總額均為3 萬203 元一情，有薪資單在卷可證（見本院卷 一第503 頁至第528 頁），也經前案給付工資事件確定判決 認定如上，原告同不否認調職前後工作時間係每日上午8 時 許至下午4 時30分許止（見本院卷一第266 頁），則工作時 間、薪資別無二致。雖原告職等自A 級技術員第3 級調降為 清潔供第2 級，被告清潔工職等最高為2 級（見本院卷一第 591 頁、第657 頁；本院卷二第61頁），此未見原告有何爭 執之處。復參被告工作規則（見本院卷一第485 頁至第502 頁），第8 條揭示被告為因應業務需要，依勞動基準法第10 條之1 規定，得依從業人員技術及體能調整或調動其職務、 工作地點或調至關係企業服務，對其他勞動條件不作不利之 變更，從業人員除有正當理由得申請複議外，應依勞動契約 辦理不得拒絕；第21條、第24條僅為各級從業人員設職等及 職稱，薪資調整以每年辦理一次為原則；第53條第5 款則為 從業人員對於擔任工作確不能勝任時，被告得經預告後終止 僱傭關係；第59條則見所屬職等僅在任免、停薪留職、資遣 、退休、調動及辭職之核定權限有別，其餘別無不同等規定 ，礙難認有何違反勞動基準法第10條之1 調動五原則之情事 ，自不待言
⑤原告雖主張調職前後工作地點更易、其於109 年7 月22日臺 北榮總實地訪視時未在訪視現場乙情，並有臺北榮總112 年 5 月25日北總職醫字第1125100229號函在卷可查（見本院卷 二第263 頁），但原告提供勞務之廠區所在仍同，並未新增
其通勤時間與金錢成本，且據前函文內容，臺北榮總職業傷 病防治中心係因被告請求協助原告復工評估而於109 年7 月 22日派員至現場訪視，該日訪視流程依序為介紹雙方人員、 說明訪視重點、實地訪視及結束會議，預定訪視時間為中午 12時30分許至同日下午5 時30分止，更已參酌諸多相關資料 以為審核依據，原告空稱未令其在現場表示意見，卻未說明 有何必要之處，是其此部分主張，亦屬無據。
⒉系爭扳機指傷勢業於108 年5 月15日終止治療，此後即非勞 動基準法第59條規定之醫療期間，故無勞動基準法第13條不 得終止規定之適用：
①按勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約；勞工 因遭遇職業災害而致失能時，雇主應依下列規定予以補償。 但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主 支付費用補償者，雇主得予以抵充之；勞工在醫療中不能 工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；勞工經治療 終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按 其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。失能補償標 準，依勞工保險條例有關之規定，同觀勞動基準法第13條、 第59條第2 款、第3 款亦悉。又職業災害補償制度係為避免 遭遇職業災害而致失能、傷害或疾病之勞工，於醫療期間無 法提供勞務致生活頓失所依，並協助其勞動力之重建或維持 ，課以雇主之法定補償責任。是不論雇主就職業災害發生之 原因有無過失，均應依同條第1 款、第2 款之規定，補償勞 工「醫療期間」所必需之醫療費用及按勞工原領工資數額之 工資。雇主依同條第1 款所定補償責任，係以必要之醫療費 用為限，勞工所受傷害如有繼續治療之必要，其因此支出之 醫療費用，固得依上開規定請求雇主補償。惟倘勞工經治療 後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經診斷為 永久失能，其治療即告終止，其後之醫療行為難謂係重建或 維持其勞動力所必需（最高法院109 年度台上字第3185號判 決要旨參照）。復上訴人於同年11月4 日至該院復健科就醫 ，主訴右小腿疼痛，經以神經傳導與肌電圖檢查結果並無腓 神經損傷，診斷為疑似右側腓神經損傷，僅係以上訴人主訴 為據。且該院復健科醫師已於103 年4 月28日鑑定上訴人右 下肢永久失能，勞保局並於同年5 月20日核付其第13等級之 失能給付，有勞工保險失能診斷書、勞保局函可稽，則上訴 人之系爭職業傷害於鑑定當日即已穩定，其後雖再至醫院復 健，亦難期待有醫學上之實質治療效果，故上訴人於鑑定前 1 日即103 年4 月27日應已終止醫療，綜此，被上訴人並無 其他得再予調整職務之空間，亦不能無視人事法令之規定及
對其他員工處遇之公平性，提供上訴人從事有限度之服務員 工作。被上訴人乃以上訴人之眼睛狀況不宜於室外及夜間工 作，其於路邊執勤時保障自身安全之基本能力確有不足，已 不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5 款規定，發函通知 於108 年7 月4 日終止系爭契約，此為被上訴人所能採取之 唯一手段，符合解僱最後手段性原則，且非於上訴人醫療期 間終止（最高法院111 年度台上字第2077號維持原審判決要 旨可資參照）。基此，勞動基準法第59條所謂治療終止，參 酌勞工保險條例第54條第1 項「被保險人遭遇職業傷害或罹 患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治 療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合 失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資， 依規定之給付標準，增給50% ，請領失能補償費」之規定， 當指勞工傷病經治療後症狀固定，再行治療仍不能期待其具 醫療上之實質治療效果之狀態，而非以勞工形式上有無赴醫 院追蹤診療認定醫療期間，先予敘明。
②查原告所受系爭扳機指傷勢，經桃園地院失能診斷於108 年 5 月15日病狀固定永久失能之狀態，且由勞保局為職業傷害 失能給付一情，業如前述。又原告固自108 年5 月15日起至 今持續至桃園醫院門診復健，有數份桃園醫院診斷證明書附 卷足考（見本院卷一第73頁至第105 頁；本院卷二第207 頁 ），但上述診斷證明書醫囑欄自108 年11月22日起全加註： 「108 年5 月15日曾申請勞工失能評估為終身只能從事輕便 工作」等文字，且實因其主訴雙手及手肘疼痛接受復健治療 後獲得舒緩，迄仍有疼痛痠麻症狀，故定期回診接受治療以 為緩解，避免生活品質及工作職能降低惡化等情，有桃園地 院111 年2 月4 日桃醫醫字第1111901107號函、112 年5 月 8 日桃醫醫字第1121905028號函等存卷足考（見臺北高等行 政法院110 年度訴字第1317號卷一第302 頁；本院卷二第25 5 頁），揆之前開規定及要旨，系爭扳機指傷勢顯已治療固 定，難謂有治療效果，自非所謂治療中之醫療期間至詳。承 上，被告於109 年11月10日為終止之意思表示，並無勞動基 準法第13條不得終止規定之適用，應逕予判斷是否符合被告 所稱勞動基準法第11條第5 款要件，殆無疑義。 ③原告雖提出桃園市政府110 年1 月28日府勞檢字第00000000 051 號函（見本院卷一第107 頁），主張被告違法終止系爭 契約，蓋業遭桃園市政府認定違反勞動基準法第13條，依同 法第80條之1 裁處罰鍰云云，復經本院調取該案勞動檢查文 件核閱無訛（見本院卷一第549 頁至第575 頁）。然被告就 此部分提起訴願、行政訴訟後，業經臺北高等行政法院112
年8 月4 日110 年度訴字第1317號判決撤銷該訴願決定及原 處分關於罰鍰之部分，此乃本院職權上已知之事實，遑論本 院本不受行政機關認定之拘束，而得就現有卷證資料，依經 驗法則、論理法則為自由心證之認定，自無從為有利原告之 證明，併予指明。
⒊原告主觀、客觀上均無履行前述工作之意願，其對所擔任工 作實有不能勝任工作之情事：
①按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，此觀勞動基準法第11條第5 款自明。所謂「不 能勝任」，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違 反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞 動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其 終止勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」（最 高法院110 年度台上字第74號判決要旨參照）。 ②被告業已針對原告系爭扳機指傷勢症狀固定、治療終止後之 體況，依據伊經營項目需求調整為清潔工一職，且該工作內 容也符合勞動基準法第10條之1 調動五原則，已由本院詳予 說明如上，是應符合原告自身工作能力無訛。然原告至109 年11月9 日以前全未提供勞務等事實，除上述派工回覆單、 職能訓練記錄暨評核表、會議文件與派工回覆文件外，尚有 下列證人證言可佐：
⑴證人即被告人資專員賈若君於勞檢訪談中陳之：原告於106 年間曾因連續曠職3 日遭被告開除，於107 年間因勞動部職 業災害鑑定報告認定原告系爭扳機指傷勢乃職業病，被告遂 於107 年10月通知原告復職，惟此後至109 年11月止多次與 原告協商調整簡易清潔工作，原告全表示拒絕，僅出勤但未 配合任何工作，祇稱欲從事管理職（領班），然被告並無適 合原告之領班職缺，被告固於109 年11月2 日、3 日、9 日 派遣總務專員謝立民說明派工內容，及「專人」清潔組長王 家財進行工作指導，然原告不願配合工作等語（見本院卷一 第553 頁至第556 頁）。
⑵證人即被告總務謝民於勞檢訪談中陳稱：渠於109 年11月2 日、3 日、9 日因賈若君通知原告將調至總務單位工作，渠 便依被告制式派工通知單告知原告工作內容，原告卻稱其受 有職災傷害，質疑該工作有無經評估、是否適任，渠以並非 醫師也非職能治療師無法回覆為答覆後，原告又反問未做評 估是否造成傷害等問題，渠認未能達成共識而無法進行等語 （見本院卷一第557 頁至第558 頁）。
⑶證人即清潔公司派駐在被告清潔組長之王家財於勞檢訪談中 陳謂：渠於109 年11月2 日、3 日、9 日曾在場旁聽謝立民
與原告間對談，即提供原告派工通知單，上載被告係依臺北 榮總現場訪視後提供復工評估回覆而安排工作內容，若工作 中身體不適請報告主管，將視當時情形調整安排休息，且每 日上班8 小時，每工作2 小時即有10分休息時間，吃飯時間 30分鐘，會派專人協助及教導工作內容等語（見本院卷一第 559 頁）。
③自歷來派工回覆單、配（復）工評估申請表與會議紀錄、職 能訓練記錄暨評核表、會議文件、派工回覆文件以觀（見本 院卷一第275 頁、第315 頁、第321 頁至第323 頁、第337 頁至第355 頁；本院卷二第23頁至第35頁），原告雖未明確 勾選對清潔工作之配合意願選項，然所表達意見內文，在在 質疑該等業經廠醫判斷評估符合原告體況所得從事勞務內容 之合適性，甚自書：「如何進行派工是公司權責，甲○○不 表示意見，公司自行評估、選擇」、「公司相關行為已造成 原告身心、身體不適，當日已報警派出所警員入廠瞭解並記 錄」、「公司相關行為持續造成原告身心身體不適」，以及 「原告主張如處於非自願情況下，被迫進行清潔工作，如衍 生其他傷病或導致原傷病加重，由公司及相關人員負相關責 任」等文字（見本院卷一第275 頁、第276 頁；本院卷二第 23頁、第24頁、第43頁），堪謂其於復工評估結果確認前之
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