臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第306號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張學謙
選任辯護人 俞力文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （1
12年度偵字第6736號），本院判決如下：
主 文
張學謙犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案之愷他命玖包（含包裝袋玖個，驗餘總淨重玖仟零肆點參公克）、行李箱壹個均沒收。
事 實
一、張學謙明知愷他命係第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟 基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國111 年8月18日15時7分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 （下稱本案車輛）前往新北市○○區○○路0段000號之安康停車 場，從真實姓名不詳、駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車 之成年人處，取得愷他命1批裝於黑色肩背袋內，旋駕駛本 案車輛將該批愷他命載往新北市○○區○○路00巷0號0樓000室 租屋處（下稱本案租屋處）附近，並於同日15時20許步行回 本案租屋處藏放；於同日15時52分許，再次駕駛本案車輛返 回安康停車場，與等候在該處之真實姓名不詳、駕駛車牌號 碼000-0000號租賃小客車之成年人碰面後，再取得愷他命1 批裝於黑色肩背袋內，隨即駕駛本案車輛將該批愷他命載往 上址租屋處附近，並於同日16時6許步行回本案租屋處，併 同稍早取得之愷他命放入行李箱內（愷他命共9包，總淨重9 004.4公克，因鑑驗取樣0.1公克，驗餘總淨重9004.3公克， 推估驗前總純質淨重7833.82公克），而持有之。後於112年 2月1日至同年月2日間，張學謙起意販賣牟利，提升為意圖 販賣而持有第三級毒品之犯意，繼續持有上開愷他命。嗣經 警持本院核發之搜索票於112年2月9日19時22分許，至新北 市○○區○○路000巷00號地下停車場搜索本案車輛，扣得行動 電話3支、新臺幣（下同）64萬6500元、鑰匙3支；於同日下 午9時20分許，至新北市○○區○○路00巷0號0樓000室（即本案 租屋處）執行搜索，扣得行李箱1個、愷他命9包，而查悉上 情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事 警察大隊及新店分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有 明文。本判決後述所引用被告張學謙以外之人於審判外所為 言詞及書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序及審理時 均同意有證據能力（見本院卷一第426至427頁、本院卷二第 39頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、 不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定 ，該等證據資料自均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作 為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告張學謙於偵查、本院訊問及審理時 均坦承不諱（見偵查卷第163、174頁、本院卷一第23、25頁 、本院卷二第38頁），核與證人陳怡伶於警詢及偵查中證述 情節相符（見偵查卷第39至54、147至150頁），復有本院搜 索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、搜索現場錄影畫面擷圖、扣案物照片、本案租 屋處之房屋租賃契約書影本、安康停車場及本案租屋處外監 視器錄影畫面擷圖在卷可稽（見偵查卷第23至29、73至94、 105至121、239至245、253至255頁），並有扣案之行李箱1 個、愷他命9包、鑰匙3支可資為佐。而上開扣案之愷他命， 經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出愷他命成分，驗 前總淨重9004.4公克，因鑑驗取樣0.1公克，驗餘總淨重900 4.3公克，純度約87％，推估驗前總純質淨重7833.82公克等 情，此有該局112年3月7日刑鑑字第1120027549號鑑定書在 卷可憑（見偵查卷第257至258頁），足見被告之任意性自白 與事實相符，堪以採信。本案事證明確，應依法論科。二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪。
（二）被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為 其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
（三）刑之減輕事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本案被 告於偵查及本院開庭時均自白犯罪，已如前述，應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉本案無刑法第59條之適用：
辯護人雖辯護稱：被告年紀尚輕，其犯後坦承犯罪，並配 合檢警偵辦，本案毒品又未流入市面，請求依刑法第59條 酌減其刑等語（見本院卷一第57至61頁）。惟按刑法第59 條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行 為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列 之事項，作為科刑重輕之標準。上述2 條法律條文適用上 固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度 應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次 刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告意圖販賣而持有 之毒品數量甚多，價值非少，倘流入市面對於國人身心健 康影響甚鉅，依其犯罪情節，尚無任何客觀上顯然足以引 起一般同情，且本案經依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑後，法定最低刑度為1年6月有期徒刑，難謂 有對被告宣告此法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀 可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。
（四）量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危 害之禁令，取得純質淨重5公克以上之本案愷他命，並提 升為意圖販賣而持有之犯意，其行為恐助長毒品流通，危 害他人身心健康及社會治安，所為實不足取；兼衡其素行 （此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查）、犯罪之 動機、目的、手段、犯罪所生危害，自承高中畢業之智識 程度，目前無業而經濟普通、尚需扶養母親之生活狀況（ 上開智識程度及生活狀況，見本院卷二第44頁被告於本院
審理時之自述），及其犯後始終坦承犯行，態度尚佳等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）扣案之愷他命9包（驗餘總淨重9004.3公克），經送請內 政部警政署刑事警察局鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分 等情，此有該局112年3月7日刑鑑字第1120027549號鑑定 書在卷可考（見偵查卷第257至258頁），屬違禁物，是不 問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收。又前開包裝袋上所殘留之毒品殘渣難與之完全析 離，亦無析離之實益與必要，應一併視為毒品沒收。至鑑 定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，不另宣告 沒收。
（二）扣案之行李箱1個，係用以裝載本案毒品，屬供被告本案 犯罪所用之物，業據被告坦承在卷（見本院卷一第27、42 5頁、本院卷二第42頁），是不問屬於犯罪行為人與否， 均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。（三）至扣案之鑰匙3支，雖為被告本案租屋處之鑰匙，惟由卷 附本案租屋處照片觀之，屋內尚有床墊，足見該租屋處並 非專供藏放本案毒品所用，且該等鑰匙如宣告沒收顯然欠 缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收；其餘扣案物，被 告表示均與本案無關（見本院卷一第27、425頁、本院卷 二第42頁），卷內亦無證據可認定曾供用於本案犯罪，爰 均不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：張學謙基於運輸第三級毒品愷他命之犯意 ，於111年8月18日15時7分許，駕駛本案車輛前往上址安 康停車場，自真實姓名不詳、駕駛車牌號碼000-0000號租 賃小客車之人處取得數量不詳之愷他命1批後，裝載於黑 色肩背袋內並置入本案車輛，於同日15時20分許以本案車 輛運輸至本案租屋處藏放；又於同日15時52分許，再次駕 駛本案車輛前往安康停車場，自真實姓名不詳、駕駛車牌 號碼000-0000號租賃小客車之人處取得數量不詳之愷他命 1批後，裝載於黑色肩背袋內再置入本案車輛，於同日16 時6分許以本案車輛運輸至本案租屋處藏放，運輸愷他命 共9包（驗餘總淨重9004.3公克）。因認被告另涉犯毒品 危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪等語。（二）按毒品危害防制條例第4條之運輸毒品罪，所稱之「運輸 」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外 者為限，其在國內運輸者，亦屬之；至於運輸之動機、目 的是意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運
或兼而有之，則均非所問；至零星夾帶或短途持送者，苟 無運輸或販賣之意圖，自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪 論科（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照），是運 輸毒品罪之成立，須行為人於客觀上有運輸行為外，如由 甲地運送至乙地，主觀上仍須有運輸之意圖，即有轉運輸 送之犯意，始足當之，苟如行為人持送毒品之目的係為帶 回其住處藏放，而非自甲地帶至乙地送交他人，即難認其 主觀上有運輸毒品之意圖，而以運輸毒品罪相繩，充其量 應僅能依持有毒品罪論科。次按被告未經審判證明有罪確 定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據 不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1、2項分別定 有明文。查被告所駕駛之本案車輛，係於111年8月18日15 時7分許駛入安康停車場，被告取得第1批愷他命後將之藏 放於黑色肩背袋，以本案車輛載往本案租屋處附近，被告 停妥車輛後，再揹著裝有愷他命之黑色肩背袋步行至本案 租屋處，被告抵達本案租屋處一樓大門時間為同日15時20 分許；後被告再度駕駛本案車輛，於同日15時52分許駛入 安康停車場，被告取得第2批愷他命後將之藏放於黑色肩 背袋，以本案車輛載往本案租屋處附近，被告停妥車輛後 ，揹著裝有愷他命之黑色肩背袋步行至本案租屋處，被告 抵達本案租屋處一樓大門時間為同日16時6分許等情，業 據被告於本院開庭時供承明確（見本院卷一第23至24頁） ，並有監視器錄影畫面擷圖可資為佐（見偵查卷第23至29 頁）；另依Google地圖，自安康停車場至本案租屋處，路 程約900公尺，行車時間約3分鐘，此有辯護人提出之Goog le地圖、本院搜尋列印之Google地圖在卷可按（見本院卷 一第67、415至417頁）。則本案被告駕車前往安康停車場 ，取得愷他命後，將該等愷他命移至本案租屋處裝入行李 箱內藏放，移動距離甚近，經過時間亦相當短，可見被告 是在取得大量毒品後，為躲避警方查緝而將毒品藏放於本 案租屋處，並無證據證明被告有刻意運送該毒品至他處， 而認被告已著手於運輸第三級毒品之構成要件行為，且被 告始終否認其主觀上有運輸之意圖（見本院卷一第23、42 5頁），是依本案現存事證，實難認定被告有為運輸第三 級毒品之行為。綜上，本案不能證明被告有起訴書所載之 運輸第三級毒品犯行，本應為無罪諭知，惟公訴意旨認此 部分如構成犯罪，與前開經論罪科刑之意圖販賣而持有第 三級毒品犯行，為想像競合犯之裁判上一罪關係，故就被 告此部分被訴之犯行，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江宇程偵查起訴，由檢察官林秀濤到庭執行公訴。中 華 民 國 112 年 8 月 4 日 刑事第一庭 審判長法 官 李小芬 法 官 林志洋
法 官 陳苑文
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林書伃
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。