臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第723號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王正雄
選任辯護人 黃昆培律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字
第4963號），本院判決如下：
主 文
王正雄共同犯傷害罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、緣王正雄因陳信男向新北市政府農業局舉發其濫墾土地之事 ，遂對陳信男心生不滿，嗣王正雄於民國111年1月20日17時 許，駕駛車輛搭載陳志銓（涉犯傷害罪嫌部分，由本院另行 審結）行經新北市○○區○○0○0號下方產業道路時，偶遇陳信 男，王正雄即就前揭糾紛與陳信男理論，雙方因而發生口角 。詎王正雄與陳志銓竟共同基於傷害之犯意聯絡，先由陳志 銓下車試圖奪取陳信男斜背於身上之除草刀（下稱本案除草 刀）並與陳信男發生扭打，王正雄則下車徒手毆打陳信男頭 部，隨後陳志銓即持不明物體敲擊陳信男頭部並奪得本案除 草刀，持本案除草刀向陳信男揮砍，陳信男遭揮擊後即逃離 案發現場，王正雄與陳志銓見狀仍緊追在後，於過程中陳志 銓仍繼續持刀揮砍陳信男，王正雄則持續徒手攻擊陳信男， 並於陳信男跌倒之際，以腳踢踹陳信男之身軀，致陳信男受 有頭皮撕裂傷（80.2公分）、左側前臂撕裂傷、右膝擦挫 傷、左側踝部擦挫傷及創傷性硬腦膜下出血之傷害。嗣經陳 信男報警處理，因而循線查悉上情。
二、案經陳信男訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據
㈠、證人即告訴人陳信男於警詢及偵查中之證述，均具有證據能 力
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所
必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2 分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可 信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述 ，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判 中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件。而證人 所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之 特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容 等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性 之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第53 61號判決意旨參照）。查辯護人雖爭執證人即告訴人於警詢 中證述之證據能力（本院111年度訴字第723號卷一［下稱本 院卷一］第147頁、本院111年度訴字第723號卷二［下稱本院 卷二］第119頁），然本院審酌證人即告訴人於警詢中所為之 證述，與其於本院審理中所為之證述有若干不一致之情形， 而參諸證人即告訴人當時接受司法警察詢問時之外部情狀， 查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或是其他外力干擾 之情形，且其於接受司法警察詢問時，詢問筆錄之記載均條 理清楚，係以一問一答之方式為之，並經證人即告訴人於詢 問完畢後核對無訛簽名，另證人即告訴人未曾表明其於接受 司法警察詢問時，有遭強暴、脅迫等不正方式取供而違背其 意思陳述之情形，亦未曾向本院陳明警詢筆錄有何與其真意 不合之狀況，是應認證人即告訴人前於警詢中所為之證述， 具有較可信之特別情況。且本院審酌後，認證人即告訴人於 警詢中所為之證述，為認定本案犯罪事實存否所必要，是依 前揭規定及說明，應認證人即告訴人於警詢中之證述，具有 證據能力。
２、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。該規定係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊 問證人之權，證人且須具結，偵查中之證述可信性高，在立 法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情 況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張偵查中依法具 結之陳述顯有不可信之情形者，主張者自應釋明之（最高法 院104年度台上字第3929號判決意旨參照）。查辯護人雖另 以證人即告訴人未經對質詰問為由，爭執證人即告訴人於偵 查中證述之證據能力（本院卷二第119頁），然辯護人上揭 主張實乃混淆證據能力及證據調查程序之概念，並未釋明該 證述有何顯不可信之情況，且本院於審理程序中已傳喚證人 即告訴人到庭進行交互詰問，踐行法定調查證據之程序，以
保障被告王正雄對質詰問之權利。從而，揆諸前揭規定及說 明，應認證人即告訴人於偵查中之證述，仍具有證據能力。㈡、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均具有證 據能力
１、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。
２、查其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及 辯護人均同意有證據能力（本院卷一第147頁），而檢察官 雖未明示同意，然其迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（本 院卷二第403至404、416至419頁），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，是依前開規定，認前揭證據資料 均具有證據能力。
二、非供述證據
又卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事 實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，該等證據資 料亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其曾於案發時間駕駛車輛搭載同案被告陳志 銓（以下均省略同案被告稱謂），並於行經案發地點時偶遇 告訴人，隨後陳志銓即下車欲奪取告訴人身上之本案除草刀 並與告訴人發生扭打，復於奪得本案除草刀後，持本案除草 刀朝告訴人揮擊等事實，惟否認有何傷害之犯行，辯稱：案 發當時我看到陳志銓與告訴人發生扭打後，我就直接把車輛 開往前方迴轉，當我回到案發現場時，告訴人就已經跳下山 坡，此段期間我都沒有下車，我沒有出手攻擊告訴人等語； 辯護人則為被告辯護稱：證人陳志銓及游明蒼均已證稱被告 、陳志銓及告訴人於案發時、地相遇後，被告從未下車，被 告自無可能毆打告訴人；證人即告訴人前後證述有若干不一 致之處，顯見證人即告訴人所證並非實在；案發後係被告將 本案除草刀交由警方扣押，倘若其確有參與傷害告訴人之犯 行，其理當將隱匿或銷毀本案除草刀，不可能留下犯罪工具 ，此情益徵被告並未參與本案傷害告訴人之行為等語。經查 ：
㈠、被告於案發時間曾駕駛車輛搭載陳志銓行經案發地點，並於 該處偶遇告訴人，嗣陳志銓隨即下車試圖奪取告訴人斜背於 身上之本案除草刀並與告訴人發生扭打，陳志銓並於奪得本 案除草刀後，朝告訴人揮擊等事實，業據被告坦認在卷（臺 灣臺北地方檢察署111年度偵字第4963號卷［下稱偵卷］第8、 219至220頁、本院卷一第145至146頁、本院卷二第119至120 、198至199頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查及本院審 理中之證述（偵卷第15至19、139至142頁、本院卷二第267 至281頁）、證人陳志銓於警詢及偵查中之證述（偵卷第11 至14、216至219頁、本院卷一第145至146頁、本院卷二第19 8至199頁）相符，並有案發現場照片（偵卷第33頁）、本案 除草刀照片（偵卷第41、251頁、本院卷二第127至138頁） 在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。又告訴人於本案發生 後，曾於111年1月20日18時18分許至臺北市立萬芳醫院（下 稱萬芳醫院）就醫驗傷，驗得頭皮撕裂傷（80.2公分）、 左側前臂撕裂傷、右膝擦挫傷及左側踝部擦挫傷等傷勢，復 於同年月22日11時28分許至同醫院驗傷，驗得受有創傷性硬 腦膜下出血之傷勢等節，業據證人即告訴人於警詢及本院審 理中證述明確（偵卷第18頁、本院卷二第270至272、275、2 79至281頁），並有萬芳醫院111年1月22日診斷證明書（偵 卷第119至121、187至189頁）、萬芳醫院111年5月25日萬院 醫病字第1110004251號函暨所附告訴人就診病歷資料（偵卷 第145至264頁）、告訴人傷勢照片（偵卷第35至39頁）附卷 可參，且為被告所不否認（本院卷一第145至146頁、本院卷 二第119至120、198至199頁），是此部分之事實，亦堪以認 定。
㈡、從而，本案應審究者即為：１、被告於案發時間是否有以事實 欄所載之方式，參與本案攻擊告訴人之行為，並致告訴人受 有如事實欄所載之傷勢？２、倘若上揭事實堪以認定，則被 告與陳志銓於案發時間攻擊告訴人，係基於傷害或殺人犯意 所為？被告行為有無正當防衛之適用？
１、被告於案發時間確有以事實欄所載之方式，參與本案攻擊告 訴人之行為，並致告訴人受有如事實欄所載之傷勢⑴、查證人即告訴人於警詢中證稱：案發當日我從自家菜園除草 完畢行經案發地點，我就遇到被告開車到我前方並質問我「 為何要去我的林地拍照，是不是要去舉報我們違法濫墾」， 我回覆「如果我今天有去舉報你們，你們會沒事嗎？我只是 去我持有但遭你們濫墾之土地上插告示牌並拍照」後，陳志 銓就從該車下車，並從我正前方走來意圖搶走我斜背在工作 腰帶內之本案除草刀，此時被告也下車徒手毆打我的頭部；
後來陳志銓因為沒有辦法搶到本案除草刀，他就持疑似槍械 之物品攻擊我的頭部3至4下，我當下因頭部遭敲擊而放手， 陳志銓遂搶得該除草刀，並朝我的頭部揮砍，第1下導致我 右耳上方處受傷，隨後我立即以左手抵擋，左手也中了3、4 刀；之後我就轉身一面保護頭部一面逃跑，被告與陳志銓還 是不斷追打揮砍我，最後我情急之下就跳下山谷逃跑等語（ 偵卷第16至17頁）；嗣於偵查中證稱：案發當日我從菜園除 草完畢後，我就從菜園小路出來，途經案發地點時，就有1 輛銀色休旅車朝我開過來，後來我發現該車駕駛為被告；被 告將該車停在我旁邊後，就質問我「是不是要去舉報他」， 我回覆他「如果我要去舉報你，你今天會這樣安然無事嗎」 後，坐在該車副駕駛座之陳志銓就下車衝到我旁邊，並開始 搶我身上的本案除草刀，被告也下車朝我的頭部揮拳，接著 我就看到陳志銓拿不明物體敲我的頭部，此時因為我一方面 要護刀，一方面要抵擋被告對我揮拳，所以本案除草刀就被 陳志銓搶走了；陳志銓搶走我的除草刀後，先是朝我揮砍了 2次，1刀砍到右耳上方，1刀砍到我的後腦勺，之後我開始 閃躲並逃離現場約50至60公尺，期間陳志銓又持本案除草刀 對我揮砍2刀，因為我有用手阻擋，所以我手上有3處刀痕， 且在陳志銓持本案除草刀朝我揮砍之過程中，被告係持續徒 手毆打我的頭部；後來我跑一跑後就體力不支跌倒，跌倒後 被告仍持續踢、打我，接著我看到陳志銓欲繼續持本案除草 刀欲朝我揮砍後，我就趕快往溪谷裡跳等語（偵卷第140至1 41頁）；復於本院審理中證稱：案發當日我行經案發地點時 ，被告就駕駛車輛很快地停在我面前，並質問我「是不是要 去舉報我濫墾山坡地的事情」，我回覆他「如果我有去舉報 你，你怎麼現在會沒有事情」；後來陳志銓先下車，伸手握 住本案除草刀的刀柄要把本案除草刀搶走，被告也下車並徒 手連續朝我的頭部揮擊，後來被告曾回到車上將車輛往前開 ，之後又下車走過來繼續攻擊我；當時我是一手阻擋被告與 陳志銓之攻擊，一手不要讓陳志銓搶走本案除草刀，之後陳 志銓就用不明物體敲擊我的頭部，我的手去抵擋陳志銓的同 時，本案除草刀就被陳志銓搶走，而陳志銓搶走本案除草刀 後，就馬上朝我頭部揮擊，第1下是打到我頭部右上方，當 時刀鞘還在刀子上，第2下則是打到我的手臂及後腦勺，刀 鞘並於此時破掉，此段期間被告並持續以拳頭攻擊我的頭部 ；而在陳志銓砍我砍到第2刀後，我就開始逃跑離開案發地 點約50至60公尺，於我逃跑的過程中，被告與陳志銓還是繼 續追著我扭打，陳志銓並繼續持除草刀對我揮砍第3刀及第4 刀，接著陳志銓再砍1刀後，我就跌倒了，我跌倒後被告仍
持續用雙手攻擊我的頭部並以腳踢我，最後我就跳下山坡離 開案發地點等語（本院卷二第267至281頁）。⑵、經核證人即告訴人歷次證述內容可知，證人即告訴人於警詢 、偵查及本院審理中就案發當日其與被告及陳志銓相遇之場 景、其等碰面後之對話內容、其遭被告及陳志銓攻擊之先後 順序、被告與陳志銓使用之攻擊手段及被告於案發當日主要 係攻擊其頭部等節，不僅始終均為一致之證述，且其甚至就 陳志銓於案發當日持本案除草刀朝其揮砍之次數、各次揮刀 攻擊之部位及其遭被告與陳志銓攻擊後逃離案發現場之距離 等細節，前後供述亦幾近一致，實難想像證人即告訴人前揭 所證若非其親身經歷，其何以能為如此一貫之證述，是堪認 證人即告訴人上開所述，具有相當程度之憑信性。⑶、再者，告訴人係於111年1月20日18時18分許至萬芳醫院就醫 驗傷，驗得頭皮撕裂傷（80.2公分）、左側前臂撕裂傷、 右膝擦挫傷及左側踝部擦挫傷等傷勢，已如前述，而審以告 訴人前揭就醫時間距離本案案發時間未及2小時，且告訴人 所受之上揭傷勢遍布全身，其應無可能於短時間內在自身身 體捏造如此廣泛之傷勢，是上揭傷勢應係告訴人因本案衝突 所蒙受之傷害無疑。故由此可見，前揭證人即告訴人證稱其 於案發時間係遭陳志銓持本案除草刀擊中其右耳上方，且其 左手曾因抵禦陳志銓持刀攻擊而受傷等語，均與前揭驗傷結 果互核一致，且證人即告訴人證稱其於案發時間逃離案發現 場之過程曾跌倒，並於跌倒後遭被告以腳踢踹身體等語，更 係與其嗣後驗傷時驗得右膝及左側踝部皆受有擦挫傷之傷勢 相符。
⑷、又告訴人雖係於111年1月22日11時28分許至萬芳醫院驗傷， 方驗得其受有創傷性硬腦膜下出血之傷害，業如前述，然觀 諸告訴人之萬芳醫院病歷資料記載，被告於111年1月22日至 萬芳醫院就醫時，係向醫師表示其曾於2日前與他人發生肢 體衝突因而至萬芳醫院急診處就診，嗣返家後開始出現頭痛 及頭暈症狀，持續約2日，其因而於該日前往萬芳醫院就醫 等情，有告訴人於111年1月22日至萬芳醫院就診之急診病歷 、出院病歷摘要及護理紀錄單存卷可佐（偵卷第149、159、 177頁），而衡以告訴人當時前往萬芳醫院就診係為尋求醫 療診治，告訴人應無可能甘冒使醫師誤判其病況之風險，而 虛捏其認為可能造成其頭痛及頭暈之原因，且告訴人於本案 衝突發生後數日方經診斷患有創傷性硬腦膜下出血，亦與此 症狀之病情發展歷程相合，是堪認告訴人受有創傷性硬腦膜 下出血之傷勢，同樣係本案衝突所致。準此，前開證人即告 訴人證稱被告於案發時間曾徒手毆打其頭部等語，不惟與告
訴人因本案衝突而受有創傷性硬腦膜下出血之病況相契合， 復衡以本案衝突發生時在場者僅有被告、陳志銓及告訴人， 而於偵查中檢察官請證人陳志銓詳敘本案發生經過時，證人 陳志銓僅證稱：案發當時我看到告訴人身上有攜帶本案除草 刀並將本案除草刀抽出後，我就下車與告訴人搶刀；後來我 搶到本案除草刀，就朝告訴人揮擊，之後並將本案除草刀棄 置於地；後來我拾起本案除草刀作勢朝告訴人攻擊時，告訴 人就轉身跳下山坡等語（偵卷第216至218頁），經核其於供 述過程中均未提及其曾朝告訴人頭部猛擊，是由此節益徵案 發當時被告應係以證人即告訴人所證述之方式攻擊告訴人之 頭部，否則單憑陳志銓因奪取本案除草刀而與告訴人發生肢 體衝突，復持本案除草刀揮擊告訴人，焉有可能致使告訴人 受有必須頭部遭受相當程度創傷後，方可能出現之創傷性硬 腦膜下出血傷勢？
⑸、是綜據以上各情，堪認被告於案發時間確有以事實欄所載之 方式，參與本案攻擊告訴人之行為，並致告訴人受有如事實 欄所載之傷勢。至告訴人於本案衝突發生後，雖曾為逃離案 發地點而躍下山坡，此業據被告供明在卷（偵卷第8、219頁 、本院卷二第411頁），並與證人即告訴人於警詢、偵查及 本院審理中之證述（偵卷第17、141頁、本院卷二第271頁） 、證人陳志銓於警詢及偵查中之證述（偵卷第13、217頁） 相符，然證人即告訴人已於本院審理中證稱：我當時係以飛 身躍下之方式跳下山坡，後來也有翻滾，但我跳下山坡時只 有撞到胸部；之後我去醫院就診時，因為醫師說看不到胸部 部分有外傷，所以就只有處理有外傷之傷勢等語（本院卷二 第272、275、280至281頁），且觀諸告訴人於本案發生後之 臉部傷勢照片，告訴人臉部除有因遭陳志銓持本案除草刀揮 砍而受傷流血之血跡外，並無其他明顯擦傷，此有上開照片 在卷可參（偵卷第35頁），足見告訴人於案發時間躍下山坡 時，其頭部與身體其他部位並未劇烈撞擊山坡或與山坡地發 生摩擦，並因此產生可經診斷之外傷。從而，堪認告訴人受 有如事實欄所載之傷勢，均係因被告與陳志銓之攻擊行為所 致，並非於其躍下山坡之過程中始產生，附此敘明。２、被告與陳志銓於案發時間係基於傷害犯意攻擊告訴人⑴、按殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害罪之區別，在於行為人 犯罪時之主觀犯意為何，即行為人於下手加害時，究係出於 使人死亡、受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發 生或發生亦不違背其本意為斷。而就上開犯意之認定，應從 被害人受傷之部位與傷處多寡、傷勢輕重程度、行為人犯案 之動機、所用之兇器、下手輕重與經過如何、被害人當時客
觀可見之受傷程度與行為人是否續為攻擊等各項情形，加以 綜合考量判斷（最高法院108年度台上字第2308號判決意旨 參照）。
⑵、公訴意旨雖認陳志銓於案發時間奪得本案除草刀後，被告與 陳志銓即將原為傷害之犯意提升為殺人之未必故意，故後續 陳志銓持本案除草刀揮砍告訴人、被告徒手毆打告訴人之行 為，均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語 。惟查：
①、案發當時陳志銓持以揮擊告訴人之本案除草刀，其固長達約5 8.5公分，且刀刃面具有鋸齒狀之刀刃，此有本案除草刀照 片附卷可憑（偵卷第41頁、本院卷二第133至138頁），然陳 志銓持本案除草刀揮砍告訴人時，本案除草刀刀柄上方之刀 面，尚經塑膠護套包覆，係陳志銓持本案除草刀擊中告訴人 頭部後，該塑膠護套始產生破損等情，業據證人即告訴人於 偵查及本院審理中證述明確（偵卷第141頁、本院卷二第270 頁），並有案發後本案除草刀之塑膠護套照片存卷可佐（本 院卷二第131至132頁），足見陳志銓於案發時間奪得本案除 草刀後，並未有先將其上之塑膠護套取下，再直接以本案除 草刀之銳利刀刃面揮砍告訴人之舉措。
②、再者，案發當時陳志銓持本案除草刀擊中告訴人頭部後，告 訴人頭部雖出現頭皮撕裂傷，且此傷勢大小達80.2公分， 然依據證人即告訴人前揭所證，該頭皮撕裂傷係陳志銓第1 次持本案除草刀揮擊告訴人所產生之傷勢，隨後陳志銓持本 案除草刀朝告訴人揮擊，主要產生之傷勢則係位於告訴人之 左手臂，而觀諸告訴人案發後之傷勢照片，告訴人左手臂所 受傷勢之傷口深度尚屬有限，長度亦較告訴人頭部所受之撕 裂傷為短，此有前揭傷勢照片附卷可憑（偵卷第43至44頁） ，可見陳志銓持本案除草刀朝告訴人揮砍時，亦僅有第1下 之力道較為猛烈，其後攻擊之力道則屬有限。
③、又依據證人即告訴人前揭證述，告訴人遭受被告與陳志銓攻 擊而欲逃離案發現場之途中，曾跌倒在地；然倘若被告與陳 志銓當時確具有殺人故意，被告與陳志銓大可趁告訴人跌倒 在地之際，由陳志銓持本案除草刀朝告訴人之致命部位猛力 攻擊，惟證人即告訴人證稱此際其僅遭被告以手腳攻擊，陳 志銓並未使用本案除草刀朝其脆弱部位揮砍，由此益徵被告 與陳志銓應無欲使告訴人死亡之犯意存在。
⑶、是綜據陳志銓奪得本案除草刀後，陳志銓下手之經過及輕重 等節以觀，尚難認被告與陳志銓當時具有使告訴人死亡之意 欲，或是縱使告訴人因其等攻擊而發生死亡結果，亦不違反 其等本意之犯意。據此，就被告與陳志銓於案發時間攻擊告
訴人之行為，僅能認定其等始終均係基於傷害犯意所為，公 訴意旨認陳志銓奪得本案除草刀後，被告與陳志銓係基於殺 人之未必故意而攻擊告訴人，尚屬無據。
３、被告於案發時間攻擊告訴人之行為，並無正當防衛之適用⑴、被告及證人陳志銓固均供稱其等於案發當日與告訴人相遇後 ，在被告與告訴人對話之際，告訴人即有抽出本案除草刀之 動作，而陳志銓為防止告訴人持刀攻擊，始下車欲奪取本案 持草刀（偵卷第8、12、216、219頁）。然查，證人即告訴 人於偵查及本院審理中已明確證稱：案發當日在陳志銓下車 前，我並沒有抽出本案除草刀或護著本案除草刀之動作等語 （偵卷第141頁、本院卷二第273頁），且本案除草刀長度達 58.5公分，自外形以觀，若遭他人持該除草刀揮砍，自將對 於自身身體安全造成嚴重危害。據此，倘告訴人於案發當日 與被告及陳志銓相遇，並在與被告談話之過程中，即有取出 本案除草刀作勢攻擊之動作，此時仍身處車輛內之被告及陳 志銓既有車輛保護，被告大可駕駛車輛離去現場，以避免遭 告訴人持刀揮砍；然陳志銓卻未立即催促被告駕駛車輛離去 ，反而下車欲奪取告訴人已抽出之本案除草刀，此舉實與常 情有違，是證人即告訴人所述顯較被告及證人陳志銓之供述 可採，故尚難認被告及證人陳志銓前揭所述為實在。⑵、從而，被告於案發時間既未面臨現在不法之侵害，則其攻擊 告訴人之行為，自無主張正當防衛之餘地。
㈢、被告辯解及辯護人辯護意旨不予採信之理由１、被告雖辯稱：案發當時我看到陳志銓與告訴人發生扭打後， 我就直接把車輛開往前方迴轉，當我回到案發現場時，告訴 人就已經跳下山坡，此段期間我都沒有下車，我沒有出手攻 擊告訴人等語。然查，被告於案發時間曾以事實欄所載之方 式攻擊告訴人，除業經認定如前外，於本案發生前，陳志銓 與告訴人並不相識，案發當日為其等第1次碰面等節，業據 證人即告訴人於本院審理中證述（本院卷二第275、277頁） 、證人陳志銓於偵查中證述（偵卷第216、218頁）明確，是 陳志銓與告訴人於本案發生前既素未謀面，亦無任何交集， 則陳志銓何來如此強烈之動機獨自攻擊告訴人，並下手如此 之重，甚至使告訴人受有創傷性硬腦膜下出血之傷害？足見 陳志銓於案發時間單獨攻擊告訴人之情節，實與常情未合。 反觀就被告與告訴人間之糾紛，被告於本院審理中供稱：我 在案發前就有聽說告訴人向農業局檢舉我濫墾，農業局派人 勘查時我也有遇到告訴人等語（本院卷二第412頁），證人 即告訴人於偵查及本院審理中亦證稱：被告曾雇用工人在我
與他人共有之土地上濫墾，我曾經向新北市政府農業局舉報 此事等語（偵卷第140頁、本院卷二第276頁），且案發當日 被告與告訴人相遇後，被告與告訴人之對話內容仍係環繞在 上揭土地糾紛，此業據被告坦認在卷（偵卷第219頁、本院 卷二第409頁），並與證人即告訴人於警詢、偵查及本院審 理中所述相符（偵卷第16、140頁、本院卷二第268頁），是 相較於陳志銓與告訴人間之關係，被告方具有動機主導本案 攻擊告訴人之行為。故被告前揭辯稱案發當日攻擊告訴人之 行為均係陳志銓所為，其並未出手攻擊告訴人等語，自無可 採。
２、辯護人為被告辯護稱：證人陳志銓及游明蒼均已證稱被告、 陳志銓及告訴人於案發時、地相遇後，被告從未下車，其自 無可能毆打告訴人等語。惟查：
⑴、證人陳志銓於警詢、偵查及本院審理中雖均證稱：案發當日 我下車欲奪取告訴人身上之本案除草刀後，被告即駕駛車輛 離開案發現場，直至告訴人跳下山坡後被告始駕駛車輛返回 案發地點等語（偵卷第12至13、217頁、本院卷一第145頁） ，然證人陳志銓於案發時間係受僱於被告等情，業據被告供 承不諱（偵卷第9、219頁、本院卷二第409頁），核與證人 陳志銓於偵查中之證述相符（偵卷第216頁），是證人陳志 銓與被告間既具有利害關係，其所為之證述自有偏袒迴護被 告之可能，是證人陳志銓前揭所證尚難為被告有利之認定。⑵、又證人游明蒼於本院審理中雖證稱：我於案發時間係在距離 案發地點10公尺之倉庫整理物品，後來聽見爭吵聲音就外出 查看，發現陳志銓與告訴人在拉扯及追逐，後來就看到其中 1人直接往山坡跳；在此段目擊過程中，我均未看見被告， 只有看到被告所有之車輛出現在案發地點等語（本院卷二第 254至255頁）。惟查，告訴人於案發時間跳下山坡前，陳志 銓曾持本案除草刀再度作勢揮砍告訴人等節，業據證人即告 訴人於警詢及偵查中證述（偵卷第17、141頁）、證人陳志 銓於警詢及偵查中證述（偵卷第13、217頁）明確，且由告 訴人選擇自山坡躍下之情急程度以觀，陳志銓舉刀再度作勢 攻擊告訴人與告訴人跳下山坡間，應係緊接密切地發生，然 證人游明蒼於本院審理中卻證稱：我當時目擊案發經過是看 到告訴人跳下山坡為止，時間約30秒，但這段過程中我只有 看到陳志銓與告訴人在拉扯及追逐，我沒有看到陳志銓有持 手中物品攻擊或揮打告訴人等語（本院卷二第254、256、25 9、263頁），核與前揭證人即告訴人、陳志銓之證述有所出 入，是證人游明蒼於案發時間是否確有目擊本案發生經過， 已屬有疑。且觀諸證人游明蒼之倉庫與案發地點之相對位置
圖片，該倉庫距離案發地點並不遠，且中間並無任何屏蔽物 阻礙證人游明蒼之視線，此有上開圖片存卷足按（本院卷二 第422頁），是倘若證人游明蒼於案發當日確有站立於其倉 庫旁目擊本案衝突發生經過，則在本案除草刀長達58.5公分 、外形相當顯眼之情形下，其應可辨識本案除草刀之樣貌， 惟其於本院審理中卻證稱：我於案發當時沒有看到刀，我只 有看到陳志銓手上有拿東西，但我無法確認該物品為何等語 （本院卷二第256頁），嗣經審判長提示本案除草刀照片後 ，其仍無法確定陳志銓於案發時間手中所持有之物品是否為 本案除草刀（本院卷二第264頁），是證人游明蒼是否確有 目擊本案衝突發生經過，實有可疑，故前揭證人游明蒼之證 述，亦難採為被告有利之認定。從而，辯護人以前詞為被告 辯護，並無足取。
３、辯護人復為被告辯護稱：證人即告訴人前後證述有若干不一 致之處，顯見證人即告訴人所證並非實在等語。惟查：⑴、證人即告訴人雖於警詢中證稱：陳志銓於案發時間曾持疑似 槍械之物體敲擊我的頭部等語（偵卷第17頁），嗣於本院審 理中改稱：我沒有說過陳志銓係持疑似槍械之物品敲我的頭 ，我只是說陳志銓曾持物體敲擊我的頭部，我不確定該物體 為何等語（本院卷二第274至275頁），然證人即告訴人係於 111年1月20日接受警方詢問，其嗣於112年6月14日方於本院 審理中作證，此有證人即告訴人111年1月20日警詢筆錄（偵 卷第15頁）、本院112年6月14日審判筆錄（本院卷二第251 頁）在卷可憑，是證人即告訴人於警詢及本院審理中為證述 之時間點既相距1年5月餘，自難期待證人即告訴人於本院審 理中作證時可詳盡回憶其於警詢時之所有證述內容。準此， 證人即告訴人就案發當時其遭被告與陳志銓攻擊之情節，歷 次證述內容既高度一致，並與告訴人嗣後之驗傷結果互核相 符，則尚難僅以其於本院審理中作證時否定其曾於警詢中為 相關證述，即遽認證人即告訴人之證述內容全然不足採信。⑵、又證人即告訴人雖係於本院審理中始證稱其遭被告毆打之過 程中，被告係先下車攻擊，之後曾回到車上駕駛車輛，將車 輛向前移動，嗣後才再度下車參與攻擊行為（本院卷二第27 8至279頁）。惟司法實務上證人於接受詢問或訊問時，並非 毫無框架地針對親身見聞之事項為證述，而係將受到發問者 之提問範圍引導或拘束。準此，證人即告訴人既係於本院審 理中經審判長請其詳敘案發時間被告與陳志銓之下車次序及 案發先後經過後，始為上揭證述（本院卷二第278頁），則 證人即告訴人當有可能係經審判長提問後，始回憶案發經過 後而補充上開細節，是自難僅以證人即告訴人於本院審理中
始詳述案發經過，即逕認其前後供述不一致，並執此推認證 人即告訴人之證述不可採信。綜上，辯護人以前揭情詞為被 告辯護，難認有據。
４、辯護人又為被告辯護稱：案發後係被告將本案除草刀交由警 方扣押，倘若其確有參與傷害告訴人之犯行，其理當將隱匿 或銷毀本案除草刀，不可能留下犯罪工具，此情益徵被告並 未參與本案傷害告訴人之行為等語。然查，案發當時持本案 除草刀攻擊告訴人者為陳志銓，被告則係以徒手毆打或腳踢 之方式傷害告訴人，業經認定如前。據此，被告於案發當時 既未持本案除草刀傷害告訴人，則本案除草刀是否遭扣案本 非認定被告是否涉有本案傷害犯嫌之關鍵證據，縱使被告於 案發後主動將本案除草刀交由警方扣押，亦不將致使被告直 接遭認定涉有傷害告訴人之罪嫌。故而，在本案除草刀遭扣 案與否與被告間無直接利害關係之情形下，尚難僅以被告於 案發後主動將本案除草刀交由警方扣押等節，即遽認被告未 有傷害告訴人之犯行。從而，辯護人以上開辯詞為被告辯護 ，仍無足採憑。
二、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之；而不能調查者，應認為不 必要，刑事訴訟法第163條之2第1項及第2項第1款分別定有 明文。查被告雖聲請傳喚證人陳志銓到庭作證（本院卷二第 282頁），然證人陳志銓經本院合法傳喚未到庭，復經拘提 無著，此有本院送達證書（本院卷二第227頁）、證人陳志 銓之戶役政資訊網站查詢結果（本院卷二第365頁）、臺灣 高等法院在監在押全國紀錄表（本院卷二第359至363頁）、 員警拘提報告書（本院卷二第397頁）存卷可佐，是本院已 踐行傳喚及拘提證人陳志銓之程序；且證人陳志銓於112年6 月29日起即已遭其他司法機關發布通緝，迄至本案辯論終結 前仍未經緝獲，此有證人陳志銓之臺灣高等法院通緝記錄表 在卷可查（本院卷二第499頁），故亦難期待證人陳志銓於 本案辯論終結前有到庭作證之意願。從而，依首揭規定，應 認被告前揭聲請調查之證據，應屬不能調查而無調查之必要 ，應予駁回。
三、綜上，本案事證明確，被告上開傷害犯行堪以認定，應予依 法論科。
參、論罪科刑
一、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認 陳志銓奪得本案除草刀後，被告與陳志銓後續攻擊告訴人之 行為係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容
有未洽，已如前述，惟傷害罪與殺人未遂罪之基本社會事實 同一，且本院於審理程序中本即告知被告本案犯行可能成立 刑法第277條第1項之傷害罪（本院卷二第402頁），而賦予 被告防禦之機會，本院自得依法變更起訴法條。㈡、被告與陳志銓就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
㈢、按累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰 加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實 ，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自 應由檢察官負主張及實質舉證責任；倘檢察官未主張或具體 指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加 重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹 舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累 犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違 法。查被告固有因恐嚇得利案件經法院判處有期徒刑確定之 前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本 院卷二第434至435頁），然本案檢察官既未主張被告本案犯 行構成累犯，或認被告本案犯行有依累犯規定加重其刑之必 要，則揆諸前揭說明，並參酌現行刑事訴訟法係採行改良式 當事人進行主義之本旨，本院爰不審究被告本案犯行是否構