臺灣臺北地方法院刑事判決
107年度原訴字第20號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 A2（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 魏潮宗律師（法扶律師）
被 告 A3（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 李長彥律師（法扶律師）
被 告 A4（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 劉繼蔚律師（法扶律師）
錢清祥律師
被 告 A5（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 何宗翰律師（法扶律師）
被 告 A6（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 簡旭成律師（法扶律師）
被 告 A9（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 簡婕律師（法扶律師）
李文健律師
被 告 A10（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 周宇修律師（法扶律師）
李郁婷律師
被 告 A11（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 鍾秉憲律師
田琳琳律師
被 告 A12（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 陳君瑋律師（法扶律師）
被 告 A13（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 魏潮宗律師（法扶律師）
被 告 D（真實姓名、年籍資料均詳卷）
選任辯護人 王慕寧律師（法扶律師）
上列被告因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條
例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11628號、106年度
偵字第22970號），本院判決如下：
主 文
A3犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
A4犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺
幣拾萬元。
A5犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，共二罪，各處有期徒刑壹年肆月，應執行有期徒刑壹年伍月。緩刑肆年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。A9犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
A10犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
A11犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。
A12犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
A13犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之隱瞞感染致傳染於人未遂罪，共二罪，各處有期徒刑壹年肆月，應執行有期徒刑壹年伍月。緩刑肆年，並應自本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。A2、A6、D無罪。
事 實
一、A3、A4、A5、A9、A10、A11、A12、A13（下合稱A3等8人）分別於如附表所示「確診日期」欄所示日期，經檢驗確認知悉渠等已感染人類免疫缺乏病毒（Human Immunodeficiency Virus，下稱HIV），為後天免疫缺乏症候群（Acquired Immunodeficiency Syndrome，下稱AIDS）患者，而屬人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第3條所定之人類免疫缺乏病毒感染者（下稱感染者）。A3等8人明知自己為感染者，並可預見與他人未戴保險套進行肛交，屬未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，將可能傳染HIV於對方，竟基於使他人感染亦不違背其本意之不確定故意，隱瞞其為感染者，於如附表編號3至6、8至13所示之時間，與渠等分別透過網站UT聊天室認識、暱稱為「煙大屌熟男」之A（真實姓名、年籍資料詳卷）為如附表編號3至6、8至13所示之危險性行為（A涉犯違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例部分，業經臺灣高等法院102年度上訴字第2934號判處有期徒刑11年確定，下稱101年前案），惟因A前於100年2月11日已感染HIV，並未因前開危險性行為而受傳染，均止於未遂。二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
A、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告就 本判決認定犯罪事實所憑之供述證據，除下列被告爭執證據 能力之證據外（詳下述），於本院言詞辯論終結前均未聲明
異議（本院卷八第100至148頁），本院復審酌前開供述證據 並無何任意性欠缺、違法取得或證明力顯然偏低之情形，且 與本案待證事實具關聯性，以之作為本案認定事實之基礎， 核屬適當，依前開規定，均應得為證據。其餘本判決認定犯 罪事實所憑之非供述證據，均經法定程序取得，且無不得為 證據之情形，應均有證據能力。
二、關於被告A4、A9、A12、A13於101年前案中檢察事務官（下 稱檢事官）詢問、檢察官訊問及本案檢事官詢問中供述： ㈠按被告防禦權核心價值所在之不自證己罪權利，針對其關於 本身犯罪事實之陳述而行使，為緘默權；針對其就他人犯罪 事實之供證而行使，即屬證人之拒絕證言權。而為確保不自 證己罪之特權，免使證人陷於抉擇控訴自己犯罪，或不實陳 述而受偽證之處罰，或不為陳述而受罰鍰之處罰之困境，對 於有刑事訴訟法第181條情形之證人，應依刑事訴訟法第186 條第2項規定行告知證人得拒絕證言，然此義務之踐行，應 以該證人具有刑事訴訟法第181條之情形，且為檢察官或法 院（法官）所明知或可得而知者為限（最高法院106年度台 上字第3740號判決意旨參照）。又按法院或檢察官未依刑事 訴訟法第181條、第186條規定，先踐行證人得拒絕證言之告 知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文 後具結，訴訟程序固有瑕疵，惟為兼顧程序正義及發現實體 真實，自應由法院依第158條之4所定之權衡判斷原則，審酌 該證言有無證據能力（最高法院109年度台上第2638號、112 年度台上字第2241號判決意旨參照）。
㈡被告A4、A9、A12、A13固以其於101年前案中檢事官詢問、檢 察官訊問中未告知渠等得依刑事訴訟法第181條規定拒絕證 言，逕命渠等具結證述不利於己之事項，並且提示渠等先前 不具證據能力筆錄之陳述，違反證人拒絕證言權之告知義務 、被告緘默權、被告不自證己罪之原則，違背法定正當程序 ，並屬不正訊問，欠缺自白之任意性而無證據能力，後續於 本案檢事官、偵訊供述亦基於先前不正方法取得自白而無證 據能力云云。
㈢惟查，101年前案係針對A（即101年前案之被告）有無明知感 染而隱瞞，並與包含本案被告A4、A9、A12、A13在內之他人 為危險性行為之部分，故而被告A4、A9、A12、A13於101年 前案之偵查中證述，均係以證人之身分接受訊問並依法具結 ，蓋斯時均係調查A有無對被告A4、A9、A12、A13犯違反人 類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之罪 ，檢察官於該時尚不知悉被告A4、A9、A12、A13亦有涉犯前 開罪嫌，並無將之認定為被告或犯罪嫌疑人。而被告A4於10
2年3月6日偵訊中陳稱：伊係於101年7月4日與A進行無套性 行為，伊多多少少會擔心A有感染HIV，伊係在101年9月檢查 出來有被感染HIV（偵字24753卷五第6至8頁）；被告A9於10 2年3月15日偵訊中陳稱：伊係於101年8月25日與A進行無套 性行為，伊會擔心被傳染愛滋病或性病，伊檢查出感染HIV 已1、2年等語（偵字24753卷六第106至109頁）；被告A12於 102年1月28日偵訊中陳稱：伊有於101年8月11日與A進行無 套性行為，伊當時沒有感染HIV，伊現在也不確定有沒有感 染HIV等語（偵字24753卷三第93至96頁）；被告A13於101年 12月6日偵訊中陳稱：伊在101年10月中與A進行2次無套性行 為，伊有去檢查HIV，伊在等報告等語（偵字23745卷第135 至138頁），可知僅由被告A4、A9、A12、A13當時供述，檢 察官並不知悉渠等在與A為性行為時，早就知悉渠等本已確 診HIV（確診時間參附表編號4、8、11、12至13，均早於渠 等與A為危險性行為之時間），且又未據實向檢察官告以上 情，檢察官實無從知悉渠等可能涉有違反人類免疫缺乏病毒 傳染防治及感染者權益保障條例第21條之罪，揆諸前開說明 ，已難認確有違反刑事訴訟法第181條、第186條之告知義務 。又縱認渠等前開證述確有未告知拒絕證言權之程序瑕疵， 本院審酌101年前案中檢察官並非蓄意違反告知義務、係將 被告作為被害人、證人角色詢問之情形、排除此證據對於有 效防止未來違法取證之可能性亦低，並考量對被告訴訟上程 序不利益程度等情狀，仍應認具有證據能力。
㈣又被告A4、A9、A12、A13於101年前案中之檢事官詢問、偵訊 及本案檢事官詢問之供述，除101年前案中未告知拒絕證言 權部分已如前述外，復無其他出於強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，應認具有任意行 ，且與事實相符，自依刑事訴訟法第156條第1項規定得為證 據，是被告A4、A9、A12、A13此節所辯，應無可採。至被告 A13雖另辯稱：其於101年11月14日有施用第二級毒品A基安 非他命，神智不清云云（本院卷三第12頁），然A13於101年 11月14日之警詢筆錄中對於員警詢問均能依旨回答，且並稱 最近並無服用藥物，精神狀況良好（偵字23745卷第15至17 頁反面），亦難認被告A13有何非出於其任意性陳述之情形 ，是被告A13此節所辯，並非可採。
三、關於證人A於101年前案中之陳述：
㈠被告A12雖辯稱A於101年前案中警詢中之供述屬被告以外之人 於審判外之陳述而無證據能力云云（本院卷五第64頁、第16 1頁），然本院並未以之作為本案認定犯罪事實之依據，爰 不論述其證據能力。
㈡被告A9、A13雖辯稱A於檢察官訊問之供述並無經對質詰問， 應不得做為證據使用云云（本院卷二第23頁，卷五第64頁） ，然本院已於審理中傳喚A到庭作證，被告已得行使對質詰 問權，自得作為本案證據使用。
四、關於證人莊苹、林錫勳於101年前案中之證述： ㈠本院並未以證人莊苹於檢事官詢問中之證述之作為本案認定 犯罪事實之依據，爰不論述其證據能力。
㈡被告A4、A9、A13雖辯稱證人莊苹、林錫勳於101年前案中之 偵訊、審理證述未經對質詰問，應不得做為證據使用云云（ 本院卷一第96頁反面，卷二第23頁），然前開被告於本院辯 論終結前既均無聲請傳喚證人莊苹、林錫勳（本院卷八第47 至48頁、第148頁），應視為已放棄對質詰問權，本院並已 於審判期日提示證人莊苹、林錫勳之證述內容使被告表示意 見（本院卷八第102至103頁），已有合法調查，自得作為本 案證據使用。
㈢被告A4雖辯稱證人莊苹、林錫勳於101年前案中之偵訊、審理 中證述僅為其醫學上意見，依刑事訴訟法第160條無證據能 力云云（本院卷一第79頁），然本案證人莊苹、林錫勳係基 於其醫學專業，就其職務上所實際觸及之愛滋病相關醫學最 新發展等見聞之事項為證述，難謂僅屬刑事訴訟法第160條 之個人意見或推測，是被告此節所辯，亦無可採。五、關於101年前案中扣案之通訊軟體MSN（下稱MSN）對話紀（ 下稱前案MSN對話紀錄）：
㈠被告A4雖辯稱前案MSN對話紀錄係私人間通訊紀錄，依通訊保 障及監察法之嚴格法律程序及禁止另案用途之意旨，不得做 為證據，且不符合搜索、扣押之要件，應無證據能力云云（ 本院卷一第96頁反面、第165頁，卷五第68頁、第70至73頁 ）。惟查，前案MSN對話紀錄係於101年前案中，執行拘提該 案被告A時之逕行搜索所扣得之隨身硬碟，並經臺北市政府 警察局刑事警察大隊資訊室解讀其中電磁資料而得，此有臺 灣臺北地方檢察署檢察官拘票、臺北市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物採證移交保管單 、偵查報告、分析目錄一覽表在卷可證（偵字24753卷一第1 8至50頁），核非依通訊保障及監察法所為之通訊監察，且 於101年前案中亦經法院援引為證據，是被告A4此節所辯， 亦無可採。
㈡至被告A13雖抗辯101年前案中扣案之MSN對話紀錄之檢察事務 官勘驗結果，屬被告以外之人於審判外中之陳述，無證據能 力，惟本院就被告A13部分，並未以之作為本案認定犯罪事 實之依據，爰不論述其證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告A3等8人，均矢口否認有何本案犯嫌，被告A3固坦 承確為感染者，且有與A進行如附表編號3所示之無套性行為 ，惟辯稱：伊無故意隱瞞，且本案因A已為感染者，應屬不 能未遂云云；A4保持緘默；被告A5固坦承確為感染者，且有 與A進行如附表編號6所示之無套性行為，惟否認有與A進行 如附表編號5所示之性行為；被告A9固坦承確為感染者，且 有與A進行如附表編號8所示之無套性行為，惟辯稱：伊並無 隱瞞，且伊與A之無套性行為並不具高度傳染風險云云；A10 固坦承確為感染者，且有與A進行如附表編號9所示之無套性 行為，惟辯稱：A當時知悉伊為感染者，且無證據證明本案 如附表編號9所示之無套性行為於醫學上可評估為危險性行 為云云；A11固坦承確為感染者，且有與A進行如附表編號10 所示之無套性行為，惟辯稱：A於性行為前已為感染者，本 案應屬不能未遂，伊無告知之作為義務，起訴書並未記載伊 如何隱瞞，伊亦無隱瞞云云；A12固坦承確為感染者，惟否 認有與A進行如附表編號11所示之性行為，並辯稱：伊亦無 隱瞞其為感染者，且伊已無傳染力，並非危險性行為云云； 被告A13固坦承確為感染者，且有與A進行如附表編號13所示 之無套性行為，惟否認有與A進行如附表編號12所示之性行 為，並辯稱：伊無刻意隱瞞為感染者，A亦知悉伊為感染者 ，起訴書並未證明如附表編號13所示之無套性行為具重大傳 染風險云云。茲分述各要件如下：
㈠被告A3等8人明知自己為感染者：
經查，被告A3等8人確各於如附表「確診日期」欄所示確診 為感染者等節，此有行政院衛生福利部（原名：衛生署，下 稱衛福部）疾病管制局102年1月10日衛署疾管愛字第102000 0247號函、102年3月8日衛署疾管愛字第1020001967號函、1 02年3月25日衛署疾管愛字第1020002563號函等件在卷可證 （偵字24753卷二第101至102頁，卷六第3至5頁，卷七第98 至100頁反面），且為被告A3等8人未予爭執，首堪認定。 ㈡被告A3等8人確有與A進行如附表編號3至6、8至13所示之無套 性行為：
⒈附表編號3、6、8、9、10、13所示部分： A3、A5、A9、A10、A11、A13確有與A進行如附表編號3、6、 8、9、10、13所示之無套性行為等節，業據前開被告坦承不 諱（本院卷八第42至45頁），並經A於101年前案偵訊、審理 中陳述、本案中陳述明確（偵字24753卷七第10至11頁，聲 羈字416卷第9至10頁，訴字221卷第44頁，上訴字第2934卷 二第69至72頁），並有卷內A與前開被告（除被告A13以外）
之MSN對話紀錄在卷可證（偵字24753卷四第16頁、第126頁 ，卷五第61至63頁，卷六第125頁），堪以認定。 ⒉附表編號4、5、11、12所示部分： ⑴附表編號4（被告A4）：
①觀諸被告A4與A之MSN對話紀錄，A有於101年7月4日向被告A4 詢問：「跟你玩BB煙HI幹，你OK嗎」等語，被告A4回覆：我 準備一下，出門跟你說一聲等語，被告A4於5分鐘後再稱： 我出門了等語（偵字24753卷五第4頁），可知被告A4確有與 A於當日約定為無套性行為，A於101年前案中亦陳稱確有與 被告A4發生無套性行為（訴字221卷第44頁，上訴字第2934 卷二69頁）互核並無不符。況被告A4於101年前案之檢事官 詢問、偵訊中亦自承：伊於101年7月4日有在A住處與A發生 肛交性行為，A係1號（即插入者），伊係0號（即被插入者 ），沒有戴套等語（偵字24753卷五第3頁、第7頁），堪認 被告A4確有與A為如附表編號4所示之無套性行為。 ②至被告A4於本案檢事官詢問中始改稱：伊有要求A戴保險套云 云，核與其先前陳述不符，亦與前開MSN對話紀錄不符，應 認係嗣後推諉之詞，並無可採。又辯護人雖為被告A4辯稱： A對於本案被告至今未被定罪不滿，有刻意構陷被告A4云云 ，惟查，A於101年前案審理中即坦承確有與被告A4為無套性 行為，斯時A尚未被判決有罪，坦承有與被告A4為無套性行 為乙節，實則對A本身於101前案中不利，應難認A有何刻意 羅織自己有與被告A4為無套性行為之動機，是被告A4此節所 辯，應無可採。
⑵附表編號5（被告A5）：
①觀諸被告A5與A之MSN對話紀錄，A於101年7月15日向被告A5表 示：「你玩BB煙HI幹嗎？」、「現在可以嗎」，被告A5回覆 ：「OK，幾人？」、「想，但是剛家人找，下次吧」，隨後 被告A5與A即交換手機電話號碼，A再表示：「你等會不能來 嗎？」、「可以跟你玩BB內射嗎」，被告A5則回覆：「可， 多次射嗎」（偵字24753卷五第61頁），後於101年8月27日 ，A再向被告A5表示：「你玩BB煙HI嗎」、「我們約過嗎？ 」、「有玩過嗎、打過炮嗎」，被告A5回覆：「約過1次」 ，被告A5並就上次與A相約從事性行為表示：「但你精神夠 嗎？」、「上次你都不夠，玩沒多久」、「上次你是ES」（ 偵字24753卷五第61頁），是由前開對話可知，被告A5與除 有於101年8月27日為無套性行為外（即附表編號6，業認定 如前），另有於101年8月27日前已約過一次從事性行為，被 告A5始會於101年8月27日就前次與A之性行為表示意見，又 被告A5與A僅有101年7月15日、101年8月27日兩次MSN對話，
質以被告A5於101年前案之偵訊中自承：伊跟A總共在網路上 聊過2次，見面2次，發生2次性行為等語（偵字24753卷五第 64頁），堪認被告A5於101年7月15日實際上確有與A為前開M SN對話中邀約之無套性行為。
②至被告A5雖辯稱101年7月15日之MSN對話中有表示「家人找， 下次吧」，足見當次並無實際見面云云，然此實與後續101 年8月27日對話紀錄所述不符，亦與被告A5自述「約過2次」 不符，是被告A5此節所辯，應無可採。
⑶附表編號11（被告A12）：
①觀諸被告A12與A之MSN對話紀錄，A確有於101年8月11日詢問 被告A12：「你玩ES還是煙S？」、「你玩BB嗎？」，被告A1 2則回以：「可以阿」（偵字24753卷三第97頁），可知被告 12與A確有於101年8月11日約定見面進行無套性行為。質以 被告A12於101年前案偵訊中自承：伊有於101年8月11日前往 A之文山區住處與A進行性行為，1個晚上2、3次，有1次A沒 有戴保險套等語（偵字24753號卷三第93至96頁），核與A於 101年前案中陳稱：亦有與A12發生過危險性行為（訴字第22 1卷第44頁，上訴字2934卷二第72頁反面）相符，亦與前開M SN紀錄互核無違，堪認被告A12確有為如附表編號11所示之 無套性行為。
②至被告A12雖辯稱實際上A於101年8月11日並無勃起，沒有實 際為性行為云云，然此與被告A12前開陳述明確供稱：「A之 生殖器插入伊之肛門」經過不符，亦與A前開證述不符，應 屬被告A12事後迴避之詞，應無可採。
⑷附表編號12（被告A13）：
①查被告A13於101年前案警詢中供稱：伊總共去A文山區住處4 次，最後1次就是在101年11月14日，其中2次有施用毒品，A 是1號，伊是0號，A用生殖器插入伊的肛門沒有戴保險套， 因為A堅持「要煙、不套」原則，否則不做（偵字24753卷第 16至17頁），並於101年前案檢事官詢問中供稱：A於101年7 月19日在MSN紀錄所說的「菸HI」、「BB」，「BB」就是不 戴套性交，A有提及這些術語並相約性交（偵字24753卷一第 147至148頁）；101年前案偵訊中供稱：伊於101年10月中跟 A認識，總共跟A發生2次性行為，都是先吃毒品再發生性行 為，A每次都不戴套等語（偵字24753卷第136至137頁），核 與A於101年前案偵訊中陳稱：伊於101年10月認識被告A13， 時間是101年10月1日至101年11月14日，總共發生4次性行為 ，第1次有戴保險套，之後3次沒有戴等語（偵字24753卷一 第63至65頁），於101年前案審理中陳稱：101年10月19日（ 即如附表編號12所示）、101年11月14日（即如附表編號13
所示，已如前述）均有跟被告A13進行無套性行為等語（上 訴字2934卷二第71頁反面、第72頁）主要情節相符，可資參 佐，堪認被告A13確亦有與A如附表編號12所示之無套性行為 。
②至A雖於本院審理中亦證稱：現在伊對於本案被告幾乎都沒有 印象，都很模糊，有無戴套，有無約成，伊都沒有印象，時 間太久了，伊現在都指認不出來等語（本院卷六第48至49頁 ），然此應係因於本院審理中作證時（110年5月14日）距離 本案如附表所示之性行為時（101年5月至11月）間距離過久 ，記憶模糊所致，實不能據此認前開A之陳述即無可採。又 被告A13雖辯稱A對於本案被告至今未被定罪不滿，有刻意構 陷被告A13云云，惟查，A於101年前案審理中即坦承確有與 被告A13為無套性行為，斯時A尚未被判決有罪，坦承有與被 告A13為無套性行為乙節，實則對A本身於101前案中不利， 應難認A有何刻意羅織自己有與被告A13為無套性行為之動機 ，是被告A13此節所辯，亦無可採。
⒊綜上，堪認被告A3等8人確有與A進行如附表編號3至6、8至13 所示之無套性行為。
㈢被告A3等8人與A如附表編號3至6、8至13所示之性行為，均屬 人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條所 定之「危險性行為」：
⒈按刑法上所稱空白構成要件，係指犯罪構成要件雖有罪名、 法律效果與部分的構成要件，但其具體的禁止內容，則另由 其他法律、行政規章或命令補充，整體評價後，始成為完整 的構成要件。而適用空白構成要件，亦不得違反「罪刑法定 原則」，而其衍生意義之具體內涵包含禁止類推適用、禁止 習慣法、禁止溯及既往以及要求明確性原則。次按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規 制定標準法第2條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條 、第8條第1項，刑法第1條之規定甚明。行政法令縱可認為 具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑 罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本 條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。再行政機關依 據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令， 雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補 充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實， 並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容 ，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價 值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅 能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自
無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空 白刑法填補之事實以適用法律（最高法院106年度台上字第3 71號判決意旨參照）。
⒉觀諸人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21 條第1項、第4項規定分別為：「明知自己為感染者，隱瞞而 與他人進行『危險性行為』或有共用針具、稀釋液或容器等之 施打行為，致傳染於人者，處5年以上12年以下有期徒刑」 、「危險性行為之範圍，由『中央主管機關參照世界衛生組 織』相關規定訂之」，可知人類免疫缺乏病毒傳染防治及感 染者權益保障條例第21條之「危險性行為」，乃屬於空白構 成要件，須待中央主管機關以其他法律、行政規章或命令補 充之。而衛福部依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益 保障條例第21條第4項規定授權訂定之「危險性行為之範圍 標準」，業於97年1月10日以行政院衛生署署授疾字第09600 01319號令訂定發布，並自發布日起施行，該標準第2條原規 定為「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直 接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行 為」，嗣於110年7月2日以衛福部衛授疾字第1100100972號 令修正為：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體 液而直接接觸，且經醫學評估有重大傳染風險造成人類免疫 缺乏病毒感染之性行為」。其修正理由為：「一、依據聯合 國愛滋病規劃署（The Joint United Nations Programme o n HIV and AIDS；UNAIDS）指引，對未造成實際傳染仍要課 予刑事責任，應僅限於涉及重大傳染風險之行為；是否構成 重大傳染風險，應依照最佳可得知之科學及醫學證據綜合判 定。二、依據現有最佳可得知之科學及醫學證據顯示，人類 免疫缺乏病毒感染者穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量 受良好控制狀態（病毒量200copies/mL以下），無透過性行 為傳染人類免疫缺乏病毒予其伴侶之案例發生。三、綜上， 修正危險性行為之範圍標準。危險性行為之要件除有未經隔 絕器官黏膜或體液而直接接觸者外，並應符合經醫學評估有 重大傳染風險」，揆諸前開說明，此乃屬事實變更，不屬於 刑罰法律之變更或廢止之範疇，應依行為時空白刑法填補之 事實以適用法律，亦即應依修正前「危險性行為之範圍標準 」第2條規定認定「危險性行為之範圍」（最高法院111年度 台上字第2419號判決意旨參照）。本案如附表編號3至6、8 至13所示之無套性行為均係發生在101年間，前開無套性行 為是否屬「危險性行為」，自應依修正前「危險性行為之範 圍標準」第2條規定，即「未經隔絕器官黏膜或體液而直接 接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為
」加以認定。
⒊經查，被告A3等8人與A間就如附表編號3至6、8至13所示之性 行為，均係無套性行為，而屬「未經隔絕器官黏膜或體液而 直接接觸」，並無疑問。而就「醫學上評估可能造成人類免 疫缺乏病毒感染之性行為」之要件，證人莊苹於101年前案 中證稱：伊為臺北市立聯合醫院昆明醫院區行政中心主任， 主要接觸HIV/AIDS患者，同時負責臺北市愛滋病防治工作， 也是行政院人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障委 員會委員，伊一般來說，都會告知感染者，HIV病毒株有很 多類型，光是第1型就有幾百種病毒株，不同病毒株病毒菌 叢分布有差異，進入人體變種及服藥抗藥性均有變化，即使 雙方均為感染者，未戴保險套發生性行為，仍有可能使病情 加劇，也會因多重複雜性交導致藥物抗藥性，剛開始因為愛 滋病藥物很貴，一個月需要新臺幣（下同）2萬元，所以雖 然感染HIV，如果免疫系統沒有被明顯破壞，也不會立即用 藥等語（偵字24753卷七第92至94頁）；證人林錫鈞於101年 前案中證稱：伊為義大醫院感染科教授，也是臺灣愛滋病學 會理事長，專長是感染症、愛滋病的治療，感染者的情況通 常是以他的免疫能力、病毒量及臨床狀況來認定，如果免疫 能力（CD4）大於200，病毒量控制在測不到的狀況（就是病 毒量小於40），病人發病機率就很小，代表投藥狀況良好， 而如果病毒量控制在測不到的狀況，傳染給他人的機率趨近 於零，但科學上不會說是百分之百，HIV傳染途徑最主要就 是性行為、污染針具、血液、及母嬰垂直感染，只要正確使 用保險套，就可以預防愛滋病，而愛滋病傳染不是一般想像 的高，例如陰道性行為，傳染機率約為千分之1，接受型肛 交約為千分之5，插入型肛交約為萬分之6.5，針扎的機率是 千分之3，傳染力跟病人的病毒量也有關係，病毒量越高， 傳染率越低，病毒量如果是測不到，感染力是趨近於零，感 染者跟感染者為無套性行為，也有交叉感染的可能，可能感 染到不同的病毒株，即使有正常服藥的感染者傳染或被傳染 的機率比較低，也可能出現抗藥性的狀況，就是交叉感染的 狀況，另外，隨醫學進步，愛滋病已經改變，不是當年的絕 症，愛滋病是可以預防的疾病，可以透過藥物跟保險套預防 ，且除了愛滋病的演化，伊們希望愛滋病的感染者可以告知 對方、戴保險套、降低傳染的機會，如果定罪，感染者就不 會好好吃藥，不敢告訴對方，伊在公共衛生方面希望可以修 改這個法條，在蓄意傳染給對方且經過病毒基因比對再定罪 ，在公共衛生角度希望可以除罪化等語（訴字221卷第126至 129頁），由上開證述可知，HIV感染途徑包含未經隔絕之性
行為，陰道性行為傳染機率約為千分之1，接受型肛交約為 千分之5，插入型肛交約為萬分之6.5，而傳染機率與病毒量 控制有關，病毒量如低於40 copies/ml，感染力趨近於零（ 即國際上所謂Undetectable 【測不到】= Untransmittable 【不會傳染】），又稱「U＝U」），又如均為HIV之感染者， 即便有服用藥物，亦有可能因為未經隔絕之性行為而發生交 叉感染（即感染不同病毒株之HIV）或抗藥性。 ⒋此外，聯合國愛滋病規劃署為聯合國所轄統籌全球愛滋防治 策略制定之重要機構，該署於000年0月間出版之「結束因未 披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重 要的科學、醫學和法律考量（Ending overly broad crimin alization of HIV non-disclosure,exposure and transmi ssion:Critical scientific, medical and legal conside rations）」，為各國關於愛滋病防治之參考依據，亦為衛 福部110年間修改危險性行為之範圍標準之修正理由中所參 考之國際文獻依據（參前述修正理由），應具相當之權威性 及可信性，應可援引為本案之參考。參以該文獻記載：各類 性行為導致HIV感染風險估計（Estimated per-act risk of HIV infection from various sexual acts），其中與未 接受治療之HIV感染者進行無保護之肛交感染風險為0.82％（ 122分之1，對於被插入方而言)、0.06％（1,666分之1，對於 插入方而言），然如感染者確有使用保險套，應認無實質性 之傳染風險，又如感染者正在進行有效之治療、病毒量低（ 對於涉及刑法之案件，建議以1,500 copies/ml為病毒量足 夠低，無刑事責任之依據），亦無實質性之傳染風險（Ther e is no significant or substantial risk of transmiss ion involved when individuals are on effective HIVtr eatment or have a low viral load，本院卷五第455至457 頁），並建議在將感染風險水平運用於刑法時，考慮感染者 是否知道或已被告知上述要素/條件重要性及通過治療降低H IV傳播風險之影響（whether the person living with HIV knew of the importance of the above elements/condit ions and their influence on the effectiveness of tre atment in reducing the risk of HIV transmission (or had been informed of these conditions)）、感染者是否 知道自己患有其他經性傳播感染，並且因此導致嚴重之HIV 傳染風險（whether the person living with HIV was awa re that he or she had any other sexually transmitted infection and that, as a result of this infection,t here was a significant risk of HIV transmission）、
感染者是否能夠獲得免費的、可負擔的定期病毒載量檢測（ whether the person living with HIV had access to fre e or affordable regular viral load testing，本院卷五 第458頁）。
⒌又觀諸於107年7月25日在荷蘭舉行之世界愛滋大會，由20位 全球知名之愛滋病毒學者，在會議期間所發表之「專家共識 聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學（Expert consensus sta tement on the science of HIV in the context of crimi nal law），並同時刊載至國際愛滋病學會期刊，該份聲明 指出，不同行為下HIV傳染的可能程度區分三種，一、「依 據已進行過多次世代研究，此行為的傳染可能性可被評估為 某程度的確定性（Acts for which the transmission poss ibility can be estimated with some degree of certain ty because multiple cohort studies have been underta ken.）」，例如陰道或肛交之性行為，二、「依據零星的案 例報告、生物合理性或數學模型，此行為的傳染可能性可被 評估為較低的確定性（Acts for which transmission poss ibility can be estimated with less certainty from is olated case reports, biological plausibility or math ematical models.）」，例如口交或射精前的體液，三、「