臺灣臺中地方法院民事判決
111年度訴字第1638號
原 告 劉許芳英
莊宏智
陳嘉琳
林杏娟
張沼蓉
黃廖照容
周春暖
郭哲銘
張詩韻
共 同
訴訟代理人 陳銘傑律師
複 代理人 陳柏宏律師
蔡國強律師
被 告 林燕凰
陳彥中
共 同
訴訟代理人 盧永和律師
被 告 謝麗姿
訴訟代理人 楊振芳律師
被 告 劉政勲
訴訟代理人 洪鈺卿
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國112年8月4日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告林燕凰應將坐落臺中市○區○○○段000000地號土地上之屋 頂平台上如附圖所示編號A1之建物（面積33平方公尺）及編 號A2之鐵皮屋頂（面積4平方公尺）均拆除，並將該部分屋 頂平台返還予原告及其他共有人全體。
二、被告陳彥中應將坐落臺中市○區○○○段000000地號土地上之屋 頂平台上如附圖所示編號B1之建物（面積33平方公尺）及編 號B2之鐵皮屋頂（面積4平方公尺）均拆除，並將該部分屋 頂平台返還予原告及其他共有人全體。
三、被告謝麗姿應將坐落臺中市○區○○○段000000地號土地上之屋 頂平台上如附圖所示編號C1之建物（面積68平方公尺）及編 號C2之鐵皮屋頂（面積12平方公尺）均拆除，並將該部分屋 頂平台返還予原告及其他共有人全體。
四、被告劉政勲應將坐落臺中市○區○○○段0000000地號土地上如 附圖所示編號D之建物（面積41平方公尺）拆除，並將該部 分土地返還予原告及其他共有人全體。
五、訴訟費用由被告林燕凰、陳彥中各負擔100分之8、被告謝麗 姿負擔100分18，餘由被告劉政勲負擔。
六、本判決於原告依序以新臺幣99,000元、99,000元、213,000 元、763,000元為被告林燕凰、陳彥中、謝麗姿、劉政勲供 擔保後，各得假執行；但被告林燕凰、陳彥中、謝麗姿、劉 政勲如依序以新臺幣294,943元、294,943元、637,714元、2 ,287,800元為原告預供擔保，各得免為假執行。 事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 原告起訴時原聲明如附表起訴聲明欄所示，嗣於民國111年1 1月25日更正聲明為如附表更正後聲明欄所示（見本院卷第3 87至388頁）。核原告所為更正後之聲明，係就地政機關實 際測量結果，特定被告應拆除返還之範圍，未變更訴訟標的 ，僅係補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更，揆諸前揭 規定，應予准許。
二、原告主張：兩造均為賓士大樓之區分所有權人，而賓士大樓 為地上7層樓之建物（不含地下室），其基地坐落臺中市○區 ○○○段000000地號土地（下稱173-83地號土地），同段173-1 43地號土地（下稱系爭土地）則分割自173-83地號土地，為 賓士大樓之防火巷弄。被告林燕凰、陳彥中、謝麗姿（下稱 林燕凰等3人）分別為賓士大樓屋頂平台（下稱系爭平台） 上如附圖所示編號A1、A2之建物及鐵皮屋頂（下合稱A建物 ）、編號B1、B2之建物及鐵皮屋頂（下合稱B建物）、編號C 1、C2之建物及鐵皮屋頂（下合稱C建物）之事實上處分權人 ；被告劉政勲則為系爭土地上如附圖所示編號D建物（下稱D 建物）之事實上處分權人。然系爭平台為賓士大樓區分所有 權人共用部分，且不得約定專用，A、B、C建物均係無權占 用系爭平台，應予拆除；又系爭土地為賓士大樓之防火巷弄 ，亦不得約定專用，D建物亦係無權占用系爭土地，應予拆 除。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請 求林燕凰將A建物拆除、陳彥中將B建物拆除、謝麗姿將C建 物拆除、劉政勲將D建物拆除，並分別將上開各自占用範圍 返還予原告及其他共有人全體等語。並聲明：如主文第1項 至第4項所示，並願供擔保，請准宣告假執行。三、被告部分：
（一）林燕凰等3人則以：A、B、C建物係由興建賓士大樓之建商
一併興建完成，足見該建商已與賓士大樓各承購戶達成協 議，約定系爭平台為賓士大樓之約定專用部分，由購買賓 士大樓7樓之區分所有權人專用。縱認無上開約定專用之 協議，然林燕凰等3人已長時間使用系爭平台，其他區分 所有權人均未為反對之意思，非單純沉默，而係默示成立 分管契約之意思，林燕凰等3人自非無權占用系爭平台。 況A、B、C建物均係於87年10月1日前興建完成之舊違建， 依臺中市違章建築執行原則，非屬立即拆除之情形，不適 用公寓大廈管理條例。又賓士大樓於109年9月成立管理委 員會後，已於111年11月25日區分所有權人會議決議就A、 B、C建物成立分管契約，益徵林燕凰等3人確為有權占用 。另林燕凰等3人已完成A、B、C建物之消防安全檢查，並 無危害賓士大樓區分所有權人逃生避難安全之情形等語， 資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）劉政勲則以：劉政勲於104年購買門牌號碼臺中市○區○○路 000巷0○0號房屋（下稱系爭房屋）所有權及D建物之事實 上處分權，然系爭房屋僅能經由系爭土地出入，無法經由 賓士大樓大門進出。故劉政勲之前手始在系爭土地上興建 D建物，並經賓士大樓區分所有權人默許至今，足見已有 默示分管契約存在，劉政勲並非無權占用系爭土地，其於 104年間購買後，亦未擴張D建物之範圍。又賓士大樓112 年1月14日區分所有權人會議已決議D建物坐落土地由劉政 勲專用，益徵劉政勲並非無權占用系爭土地等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第82至83頁）：（一）兩造均為賓士大樓之區分所有權人，而賓士大樓係於66年 5月10日興建完成，為地上7層樓之建物（不含地下室）。（二）賓士大樓於109年9月間始設立管理委員會，張詩韻為第1 屆主任委員，江瑋爾為第2屆主任委員，其等並於110年12 月24日進行交接並移交管理委員會資料。
（三）林燕凰、陳彥中、謝麗姿分別為門牌號碼臺中市○區○○路0 00巷0號7樓之1、2、3號房屋（下分別稱7樓之1、2、3號 房屋）之所有權人，其中7樓之1、3號房屋係有辦理保存 登記之建物。而林燕凰係於101年3月16日登記取得7樓之1 號房屋，謝麗姿則於85年11月9日登記取得7樓之3號房屋 。
（四）A、B、C建物均位在系爭平台上，且分別在7樓之1、2、3 號房屋之正上方，林燕凰、陳彥中、謝麗姿則分別為上開
建物之事實上處分權人。
（五）劉政勲於104年3月11日登記取得系爭房屋之所有權及D建 物之事實上處分權。
（六）系爭土地係分割自173-83地號土地，並作為賓士大樓之法 定空地。
五、得心證之理由：
（一）兩造就系爭平台上A、B、C建物之占用範圍，並未明示或 默示成立分管契約：
1.按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他 習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人 推知其意思。至若單純之沈默則與默示之意思表示不同， 除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不 得即認係默示之意思表示。又公寓大廈等集合住宅之買賣 ，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分由特定共有 人使用，除別有規定外，固可認為共有人間已合意成立分 管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特 別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得 而知之情形，而應受分管契約之拘束。反之，如建商與各 承購戶未有共用部分由特定共有人使用之約定，而逕將共 用部分違規加建，交由特定共有人使用時，自不得僅因承 購戶買受房地未有異議，即推論默示成立分管契約（最高 法院105年度台上字第445號判決意旨參照）。 2.經查，賓士大樓係於66年5月10日興建完成，為地上7層樓 之建物，為兩造所不爭執；而依欣中天然氣股份有限公司 瓦斯管線裝設證明之記載（見本院卷一第149頁），至多 僅能證明系爭平台上之建物，最早於68年1月20日即有裝 設天然氣管線，然距賓士大樓於66年5月10日興建完成， 已間隔逾1年8個月，尚難認A、B、C建物與賓士大樓係於 同一時期所興建，更難認係由興建賓士大樓之建商一併興 建。
3.縱認A、B、C建物係由建商於興建賓士大樓一併興建，然 林燕凰等3人亦未能舉證證明該建商已與各承購戶約定， 將系爭平台上A、B、C建物之占用範圍由特定共有人使用 。是林燕凰等3人辯稱兩造就系爭平台上A、B、C建物之占 用範圍，已透過建商與各承購戶成立分管契約乙節，並不 可採。
4.林燕凰等3人另辯稱賓士大樓各承購戶向建商購買時，並 未就A、B、C建物部分有異議，應已默示成立分管契約等 節。然被告未能舉證證明A、B、C建物係由建商於興建賓 士大樓一併興建，業如前述，縱認A、B、C建物係由建商
興建，A、B、C建物既係違法興建在系爭平台上，且由特 定之共有人使用，揆諸前揭說明，自不得僅因承購戶買受 房地未有異議，即推論默示成立分管契約，應僅為單純之 沈默，是林燕凰等3人上開所辯，亦不可採。
（二）兩造就系爭土地上D建物之占用範圍，並未默示成立分管 契約：
1.按分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可 ，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得 謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號 判決意旨參照）。
2.經查，劉政勲固辯稱系爭房屋僅能經由系爭土地出入，故 其前手始在系爭土地上興建D建物，且已歷有年所，賓士 大樓區分所有權人均默許至今等語。然系爭房屋雖僅能經 由系爭土地出入，惟此與賓士大樓其他區分所有權人有無 同意D建物占用系爭土地係屬二事。又系爭土地若未遭D建 物占用，反而較便利劉政勲之通行。劉政勲復未能舉證證 明有何特別情事，依社會觀念可認賓士大樓區分所有權人 已為默示同意之意思表示，難認兩造就系爭土地上D建物 之占用範圍，已默示成立分管契約。
（三）系爭平台與系爭土地均不得為約定專用部分： 1.按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為連 通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門 廳；社區內各巷道、防火巷弄；公寓大廈基礎、主要樑柱 、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造者，並不得為約定專用 部分，84年6月28日公布施行之公寓大廈管理條例第7條第 2款、第3款分別定有明文。又公寓大廈之屋頂平台，係維 護建築之安全及外觀之屋頂構造，為全體住戶共同使用之 部分（最高法院109年度台上字第2277號判決意旨參照） 。
2.系爭大樓雖於66年5月10日興建完成，惟於公寓大廈管理 條例公布施行後，即應適用公寓大廈管理條例之規定。而 系爭平台為賓士大樓全體區分所有權人共同使用之部分， 且係維護建築之安全及外觀之屋頂構造，依公寓大廈管理 條例第7條第3款規定，不得為約定專用部分，故縱使賓士 大樓區分所有權人會議於111年11月25日及112年1月14日 決議系爭平台上A、B、C建物之占用範圍由林燕凰等3人約 定專用，該決議亦因內容違反法令而無效，自不生約定專 用之效力。
3.又系爭土地係分割自173-83地號土地，並作為賓士大樓之 法定空地，用途為防火巷弄，為兩造所不爭執（見本院卷 二第225至226頁），並有賓士大樓1樓平面圖附卷可稽（ 見本院卷一第491頁），足見D建物係興建在賓士大樓之防 火巷弄上。而依公寓大廈管理條例第7條第3款規定，系爭 土地既作為防火巷弄，即不得為約定專用部分，故縱使賓 士大樓區分所有權人會議於111年11月25日及112年1月14 日決議系爭土地上D建物之占用範圍由劉政勲約定專用， 上開決議亦因內容違反法令而無效，不生約定專用之效力 。
4.至林燕凰及陳彥中辯稱：賓士大樓係於公寓大廈管理條例 施行前取得建造執照，故111年11月25日及112年1月14日 區分所有權人會議之決議並不適用公寓大廈管理條例第7 條各款規定等節，然上開決議既係於公寓大廈管理條例施 行後作成，自應適用公寓大廈管理條例之規定，不因賓士 大樓係於公寓大廈管理條例施行前或後取得建造執照而有 不同，是林燕凰及陳彥中上開所辯，顯屬無稽。（四）原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請 求被告拆除A、B、C、D建物，為有理由：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又以無權占 有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人 對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其 取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度 台上字第2511號判決意旨參照）。
2.經查，兩造均為賓士大樓之區分所有權人及系爭土地之共 有人，且系爭平台為賓士大樓區分所有權人之共用部分， 為被告所不爭執，是原告對於系爭平台及系爭土地被無權 占有之事實無舉證責任，而應由被告就其等占有系爭平台 及系爭土地係有正當權源之事實證明之。然林燕凰等3人 未能舉證證明兩造就系爭平台上A、B、C建物之占用範圍 ，有明示或默示成立分管契約；劉政勲亦未能舉證證明兩 造就系爭土地上D建物之占用範圍，有默示成立分管契約 ，且系爭平台及系爭土地均為不得約定專用部分，足見被 告確無占有系爭平台及系爭土地之正當權源。是原告依民 法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求林燕凰
將A建物拆除、陳彥中將B建物拆除、謝麗姿將C建物拆除 、劉政勲將D建物拆除，並分別將上開各自占用範圍返還 予原告及其他共有人全體，核屬有據。
3.至林燕凰等3人辯稱A、B、C建物均係於87年10月1日前興 建完成之舊違建，依臺中市違章建築執行原則，非屬立即 拆除之情形，不適用公寓大廈管理條例等語。然本件係私 權糾紛，此與臺中市違章建築執行原則係基於行政管制之 目的裁量違章建築是否立即拆除無涉，是林燕凰等3人上 開所辯，難認可採。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條 規定，請求林燕凰將A建物拆除、陳彥中將B建物拆除、謝麗 姿將C建物拆除、劉政勲將D建物拆除，並分別將上開各自占 用範圍返還予原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許 。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不 合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院 審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明 。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前 段規定。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日 民事第四庭 審判長法 官 吳國聖
法 官 林金灶
法 官 董庭誌
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 8 月 25 日 書記官 江慧貞
附表：
起訴聲明 更正後聲明 一、被告林燕凰應將坐落臺中市○區○○○段000000地號土地上如起訴狀附圖編號A（面積約55平方公尺）屋頂平台上之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還予原告及全體共有人（正確面積及位置以地政機關測量為準）。 二、被告陳彥中應將坐落臺中市○區○○○段000000地號土地上如起訴狀附圖編號B（面積約47平方公尺）屋頂平台上之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還予原告及全體共有人（正確面積及位置以地政機關測量為準）。 三、被告謝麗姿應將坐落臺中市○區○○○段000000地號土地上如起訴狀附圖編號C（面積約74平方公尺）屋頂平台上之建物拆除，並將該部分屋頂平台返還予原告及全體共有人（正確面積及位置以地政機關測量為準）。 四、被告劉政勲應將坐落臺中市○區○○○段0000000地號土地上如起訴狀附圖編號D（面積約40平方公尺）鐵皮建物拆除，並將該土地返還予原告及全體共有人（正確面積及位置以地政機關測量為準）。 五、訴訟費用由被告負擔。 六、願供擔保，請准宣告假執行。 一、被告林燕凰應將坐落臺中市○區○○○段000000地號土地上之屋頂平台上如附圖所示編號A1之建物（面積33平方公尺）及編號A2之鐵皮屋頂（面積4平方公尺）均拆除，並將該部分屋頂平台返還予原告及其他共有人全體。 二、被告陳彥中應將坐落臺中市○區○○○段000000地號土地上之屋頂平台上如附圖所示編號B1之建物（面積33平方公尺）及編號B2之鐵皮屋頂（面積4平方公尺）均拆除，並將該部分屋頂平台返還予原告及其他共有人全體。 三、被告謝麗姿應將坐落臺中市○區○○○段000000地號土地上之屋頂平台上如附圖所示編號C1之建物（面積68平方公尺）及編號C2之鐵皮屋頂（面積12平方公尺）均拆除，並將該部分屋頂平台返還予原告及其他共有人全體。 四、被告劉政勲應將坐落臺中市○區○○○段0000000地號土地上如附圖所示編號D之建物（面積41平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人全體。 五、訴訟費用由被告負擔。 六、願供擔保，請准宣告假執行。
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