臺灣臺中地方法院民事判決
108年度醫字第27號
原 告 張志松
訴訟代理人 何立斌律師
被 告 林新醫療社團法人林新醫院
法定代理人 林仁卿
被 告 李俊明
共 同
訴訟代理人 王建鈞 住○○市○區○○路0段000號00樓之0
曹宗律師
複 代理人 紀桂銓律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年8月11日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告因患有腰椎脊椎狹窄症、間歇性跛行，於民 國106年7月25日前往被告林新醫療社團法人林新醫院（以下 逕稱林新醫院）做核磁共振檢查，由任職林新醫院神經外科 之被告李俊明醫師（以下逕稱李俊明）向原告做核磁共振的 報告說明。李俊明告知原告L3-4（即腰椎第3、4節）腰椎間 盤破裂嚴重需進行手術，L4-5（即腰椎第4、5節）腰椎間盤 些微突出，尚不需進行手術，而L3-4椎間盤破裂嚴重壓迫， 是造成間歇性跛行主要原因。李俊明強烈建議原告破裂的L3 -4椎間盤進行新式的Coflex支架處理，至於L4-5椎間盤些微 突出使用健保給付2片Cage墊片融合即可（後改稱用自費之 諾亞生物可吸收骨替代材料-軟塊狀），原告與太太討論後 同意上開方式處理，並於106年8月1日住院林新醫院，由李 俊明執行「開放性腰椎核磁共振結果關節由後側進入使用椎 間融合裝置前置融合手術」。術後李俊明表示其改安裝位置 方式將Coflex支架安裝裝置於L4-5腰椎間盤突出處，如此對 原告的腰椎支撐會比較好，且復原會比較快云云。然原告間 歇性跛行毫無改善，仍持續腿部無力、腰部疼痛嚴重、抽筋 狀況持續，遂於107年1月間前往澄清醫院中港分院（下稱澄 清中港分院）進行核磁共振檢查，結果赫然發現L3-4椎間盤 依舊突出，有壓迫脊髓腔造成跛行狀況，當中只有1個Cage 墊片放在中間偏左位置已經部分骨融合，但右側椎間盤突出 異常，需要再多1個Cage墊片完成手術；L3-4右側的椎間盤
亦突出；評估L3-4有滑脫及突出情況；L3-4依舊壓迫嚴重； 裝置在L4-5腰椎間盤的Coflex支架安裝方向錯誤顛倒。原告 遂於107年1月15日住院澄清中港分院進行「開放性腰椎核磁 共振結果關節由後側進入使用椎間融合裝置前置融合手術」 。則健保自費特材同意書係醫療契約的一部份，李俊明在手 術中更改特材數量及變更原通知施用位置時未主動告知原告 家屬徵求同意，且特材「品項」與「數目」原本就應該要依 「健保自費特材同意書」為主，若有更動，醫院醫師更應主 動告知病人，且被告就自費特材同意書之填寫亦有違反全民 健康保險保險醫事服務機構收取自費特材費用規範第6點之 規定。另手術同意書亦屬醫療契約之一部分，簽訂手術同意 書時，李俊明關於放置Coflex支架1個、Cage墊片2片位置與 原告最終確認後，原告才簽訂手術同意書，惟其實際手術與 原告簽訂手術說明書時所確認手術步驟及範圍不同，亦未徵 求原告家屬同意自行變更手術特材放置位置及數量，違反仿 單要求方向。又原告患有新陳代謝疾病糖尿病，為Coflex支 架仿單上之禁忌禁止使用之疾病。是李俊明前述未經原告同 意，違反原告簽訂之健保自費特材同意書與手術同意書、未 徵求原告家屬同意自行變更手術特材放置位置、品項及手術 過程錯誤等，對於原告身體權、健康權、自主權之違法侵害 ，並增加原告手術風險，應負侵權行為損害賠償責任。而李 俊明對原告整體醫療契約之履行，應屬林新醫院之醫療契約 履行輔助人，林新醫院應依民法第224條規定，就李俊明對 原告整體醫療行為之故意或過失負同一責任，爰依民法第18 4條第1項前段、第2項、第188條第1項、第191條之3第1項、 醫療法第82條第1、2、5項，及民法第224條、第227條、第2 27條之1準用第195條第1項、民法第544條規定，請求林新醫 院與李俊明連帶賠償原告手術費用新臺幣（下同）326,754 元、手術後持續復健、門診費用367,500元、看護費用198,0 00元、工作收入減損792,000元及精神慰撫金80萬元等語。 並聲明：(一)被告應連帶給付原告2,484,254元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告因腰椎問題至林新醫院診療，經核磁共振檢 查後，李俊明發現原告之腰椎第3、4節間之椎間盤（軟骨） 破裂、腰椎第4、5節間之管腔狹窄，乃建議將腰椎第3、4節 間之椎間盤切除，預計使用Plivios直立式墊片（手術中實 際使用Travios Cage墊片），第4、5節間則以Coflex支架加 以穩定。而自費同意書上第1項既明確記載「腰椎椎間支架 （健保送審）」，益徵李俊明自始即以健保給付之Cage墊片
向原告為說明，否則該自費同意書上所記載者，應係「可吸 收骨替代材料」或其他相類似之說明。且原告就此腰椎椎間 支架亦同意使用健保給付耗材，否則其絕無可能於自費同意 書上簽名，是就自費同意書之記載而言，難謂原告就第1項 腰椎椎間支架，有何使用自費醫材之指示。另依鑑定意見可 知，變更Cage墊片並不影響手術本質，對於此侵入性醫療行 為之風險並無任何不同，故醫療耗材之選擇（即使用Plivio s品牌抑或Travios品牌），應無涉病患是否進行侵入性醫療 行為之決定，非屬醫師之告知範圍。縱認李俊明於進行手術 前，未告知原告或其家屬有關Travios Cage墊片產品之風險 、禁忌症及副作用，而有違反告知後同意原則，惟醫療自主 權之侵害非屬醫師過失責任之必然，鑑定報告認為李俊明醫 師選擇單側植入1個Travios Cage墊片，符合醫療常規，難 認李俊明有何原告所指摘之醫療過失存在。又鑑定意見明確 指出，手術風險一般不會因置入不同Cage墊片而有不同或變 更，李俊明並無任何不當增加原告之手術風險可言。且原告 係於手術後5個月至澄清中港分院就診，尚未達完全骨融合 所需之時間（半年至1年），兩次鑑定意見亦認為原告嗣後 至澄清中港分院再接受腰椎手術之原因（即L3-4右側嚴重突 出壓迫），較可能係椎間盤突出復發，非因李俊明之醫療處 置（手術選擇之方式或植入物）所致。而Coflex支架與Cage 墊片之功能、使用目的本即不同，前者係用於穩定腰椎孔狹 窄之症狀，而後者可用於「椎間切除後所產生併發症的重建 手術」，是李俊明於實際手術中，切除原告破裂及退化性病 變之L3-4椎間盤，並因其壓迫明顯集中於左側，而從左側開 口置入橫置式之Travios Cage墊片；將Coflex支架放置於管 腔狹窄之L4-5，正是合乎Coflex支架與Cage墊片之手術方式 。再依病歷資料亦可知，李俊明已就關於使用Cage墊片及Co flex支架之位置，向原告詳為告知並取得其同意，況兩次鑑 定意見皆認為李俊明於原告腰椎之L3-4置放Cage墊片，於L4 -5使用Coflex支架穩定，此評估處置並未違反醫療常規而合 乎醫療專業，故李俊明就此部分亦應無過失可言等語，資為 抗辯。並聲明：(一)原告之訴及假執行聲請均駁回。(二)如 受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)原告主張其因患有腰椎脊椎狹窄症、間歇性跛行，於106年7 月25日前往林新醫院做核磁共振檢查，由任職林新醫院神經 外科之李俊明向原告做核磁共振的報告說明。李俊明發現原 告之腰椎第3、4節間之椎間盤（軟骨）破裂、腰椎第4、5節 間之管腔狹窄，建議進行「L345顯微椎間盤切除，支架植入
」手術，原告同意後，並就手術所需自費材料，簽署自費特 材同意書，手術中李俊明於腰椎第3、4節間植入一Travios Cage墊片，於第4、5節腰椎間植入Coflex支架。術後原告發 生左髖關節疼痛、左腳跛行、左小腿間歇性痙攣、下背痛等 問題。嗣於107年1月間前往澄清中港分院進行核磁共振檢查 ，於107年1月15日住院澄清中港分院進行「開放性腰椎核磁 共振結果關節由後側進入使用椎間融合裝置前置融合手術」 等情，業據提出林新醫院病歷、澄清中港分院病歷、自費特 材同意書等件為證（見本院卷一第29至165頁），亦為被告 所不爭執，應堪信為真實。
(二)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執 行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注 意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責 任。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過 失為限，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項 本文、醫療法第82條第1、2、5項分別定有明文。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第277條本文定有明文。復按民法第184條第1項前段規 定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權 利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害 間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權 之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。民法第184 條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致生損害於他 人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保 護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵 害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人為目的，而 係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬 之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反 保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要 。又基於「尊重人格」、「尊重自主」及「維護病人健康」 、「調和醫病關係」等倫理原則所發展出之病患「自主決定 權」，雖非既存法律體系所明認之權利，但為保障病患權益 並促進醫病關係和諧，應將之納入上開規定所保護之客體， 使之成為病人之一般人格權，以符合追求增進國民健康及提 升醫療服務品質之時代潮流。是凡醫療行為，無論是檢驗目 的之抽血、採取檢體，常規治療之打針、投與藥物，或是侵 入性檢驗、治療，甚至移除腫瘤、摘取器官、為器官移植等 ，其本質上係侵害病人「身體權」之行為，醫師為醫療行為
時，除本於其倫理價值之考量，為維持病患之生命，有絕對 實施之必要者外，應得病患同意（包括明示同意、默示同意 、推定同意、意思實現等）或有其他阻卻違法事由（如緊急 避難或依當時之醫療水準所建立之醫療專業準則所為之業務 上正當行為），始得阻卻違法。且為尊重病患對其人格尊嚴 延伸之自主決定權，病患當有權利透過醫師或醫療機構其他 醫事人員對各種治療計畫的充分說明（醫師法第12條之1、 醫療法第81條規定參照），共享醫療資訊，以為決定選擇符 合自己最佳利益之醫療方案或拒絕一部或全部之醫療行為。 病患在就醫過程中，對於自己身體之完整性既具有自主決定 之權利，醫師尚不得全然置病患明示或可得推知之意思於不 顧，擅專獨斷實施醫療行為，否則即屬侵害對於病患之自主 決定權，苟因此造成病患之損害，並與責任原因事實間具有 因果關係且具有違法性及歸責性者，應依上開規定負侵權行 為損害賠償責任。（最高法院100年度台上字第1903號、100 年度台上字第390號、105年度台上字第89號判決意旨參照） 。是原告主張李明俊有上開侵權行為，即應就侵權行為之成 立要件，及行為與損害之發生間有相當因果關係應負舉證責 任。
(三)原告主張李俊明手術過程錯誤，將Coflex支架裝反，並未依 術前說明將Coflex支架裝於第3、4節腰椎間、於第4、5節腰 椎間植入2個Cage墊片，有手術減壓不全之情，且原告有Cof lex支架、Travios Cage墊片仿單所載之禁忌症，李俊明未 事先告知，增加原告手術風險，又貽誤原告病情，侵害原告 之身體權、健康權等語。經查：
⒈依衛生福利部110年12月9日衛部醫字第1101668498號函覆之 醫事審議委員會鑑定書表示：⑴依手術紀錄，李醫師確於病 人病況較嚴重之腰椎第3-4節間植入一個Travios TLIF(tran sforaminal lumbarinterbody fusion，經椎間孔腰椎椎體 間融合）骨融合Cage墊片，非2個；於病況較不嚴重之第4-5 節腰椎間植入Coflex支架。目前國内外對於脊椎手術之方式 尚無標準規範；手術方式，由醫師依經驗、技術、病人之症 狀及影像學檢查發現，以進行選擇，屬醫師之臨床裁量範圍 ，不同醫師或有不同手術方式決定，就本案病人而言，李醫 師之評估處置符合醫事專業及醫療常規。⑵手術必須進行椎 間盤切除，始有空間可以植入骨融合Cage墊片。依8月2日手 術後病理組織檢查及8月8日腰部放射影像檢查，其報告為經 施行腰椎第4-5節棘突間融合及腰椎第3-4節支架植入術後， 故李醫師確有進行「切除腰椎第三、四節椎間盤」之事實。 椎間盤之組成，包括外部的纖維環及内部的髓核，臨床上所
謂椎間盤切除，係指切除破裂及退化變性之椎間盤，或切除 突出造成神經壓迫部分之髓核，手術不會亦不可能將整個椎 間盤之組成完全切除，且本案病人術後隔天症狀有改善，已 達切除減壓效果，故無切除不完全之情形。⑶國内外對於脊 椎手術之方式，尚無標準規範，手術方式由醫師依經驗、技 術、病人之症狀及影像發現，以進行選擇，屬醫師之臨床裁 量範圍，不同醫師或有不同手術決定，使用健保給付之腰椎 間支架（Cage墊片）及Coflex支架，均為合理的選項之一， 仍屬適當，並無違反醫療常規。⑷手術方式由醫師依經驗、 技術、病人之症狀及影像發現，以進行選擇，若植入2個Cag e須由雙側進行，造成較多骨結構破壞，故亦可選擇由單側 進行1個支架植入；二片式之「Cage」墊片，或一片式墊片 ，均符合醫療常規等語（見本院卷三第146至149頁）。依上 開鑑定意見，李俊明進行系爭手術方式，並無違反醫療常規 ，或有何切除不完全之情形。
⒉復依上開鑑定書表示：依原廠之使用說明（Instructions fo r Use)，有定義上翼與下翼（superior and inferior wing )，其交錯(staggered)設計是避免鄰近Coflex支架重疊，但 未限制其置放之方向。依文獻報告，兩個方向之方式，均有 其發表之文獻報告，難謂有將Coflex支架安裝方向錯誤、上 下顛倒之情等語（見本院卷三第149頁）。是原告主張李俊 明將Coflex支架裝反，亦非可採。
⒊再依上開鑑定書表示：⑴病人嗣後至澄清醫院中港分院再接受 腰椎手術之原因，較可能為椎間盤突出復發，依文獻報告， 施行腰椎椎間盤切除手術後有5%至15%之椎間盤突出復發率 。造成椎間盤突出復發之危險因子，包括外傷、年齡、男性 、吸菸、重勞動、較高BMI等，故病人嗣後再次接受腰椎手 術，與第1次腰椎手術所選擇之方式或植入物無關。⑵依「頸 /胸/腰椎後開手術說明書」内容，於「手術風險」所示，有 多重風險因素，包括①脊髓或神經根損傷；②腦脊髓液滲漏； ③脊椎面關節損傷；④傷口感染；⑤術後血腫；⑥假性脊膜膨出 ；⑦脊柱變形；⑧内固定失敗；⑨假性骨融合等，均有可能是 導致原告於106年8月9日以後至106年12月31日期間，就醫主 訴走路不穩且持續間歇性跛行，雙腿無力、腰部疼痛嚴重、 抽筋狀況持續等病況之原因，無法斷定其原因為何。腰椎第 3-4節椎間盤壓迫神經，有可能導致上開就診病況，但因於1 06年8月15日、8月22日、9月5日、10月12日、10月26日、11 月16日及12月11日等期間未見影像檢查，故無證據顯示病人 就診期間之臨床症狀，為腰椎第3-4節椎間盤壓迫神經所致 。⑶依文獻報告，行腰椎椎間盤切除手術後，有5%至15%之椎
間盤突出復發率。本案病人嗣後至澄清醫院中港分院再接受 腰椎手術之原因，較可能為椎間盤突出復發。依護理紀錄， 106年8月3日記載「病人表示雙下肢酸痛情形已無此症狀」 ，故神經症狀既有改善，依醫理，8月2曰之手術應已達成適 當神經減壓等語。（見本院卷三第148、149、150頁）。及 衛生福利部112年2月16日衛部醫字第1121661277號函覆之醫 事審議委員會鑑定書表示：左髖關節疼痛酸痛、走路超過10 分鐘後左腳會笨拙會跛行、睡覺時左小腿間歇性痙攣及下背 痛等症狀，可能是椎間盤突出復發之症狀，但椎間盤突出復 發，未必是造成上開症狀的唯一原因等語（見本院卷三第39 8頁）。是原告手術後所生走路不穩且持續間歇性跛行，雙 腿無力、腰部疼痛嚴重、抽筋狀況持續、睡覺時左小腿間歇 性痙攣及下背痛等症狀，較可能為椎間盤突出復發。 ⒋依上開首次鑑定書表示：依入院病歷紀錄，記載病人身高174 .5cm、體重94kg，BMI29.6kg/m2。依原廠之使用說明，過度 肥胖達BMI40以上者為使用禁忌，病人當時之體況並非使用C oflex支架之禁忌。依林新醫院入院病歷紀錄，106年8月1日 記載病人病史及相關紀錄，均無患有糖尿病之病史；又依10 7年1月澄清醫院中港分院之入院病歷紀錄，其病史記載病人 係於106年12月始經林新醫院經診斷患有第2型糖尿病，並開 始以藥物治療，而依原廠之使用說明，糖尿病並未被列入使 用之禁忌等語（見本院卷三第150頁）。及第二次鑑定書表 示：依Travios腰間椎間支架中文仿單，並未對體重過重或 是肥胖提出明確定義。若依美國疾病管制與預防中心（Cent ers for Disease Control and Prevention)之定義，BMI值 介於25至30為體重過重（overweight)，超過30屬肥胖(obes ity)。仿單所稱體重過重或是肥胖的病人可能「對產品施壓 而導致失敗，甚至顛覆手術效果」，應屬與病人因素相關的 手術風險。植入「Travios腰間椎間支架」之目的是為達成 椎體間骨融合，「失敗」應是指「未能達成椎體間骨融合」 。手術效果通常是為改善因脊椎神經壓迫所引起之症狀，如 腳麻、無力、跛行、腳痛等或改善背部疼痛症狀。顛覆手術 效果，應是指未能達到改善因脊椎神經壓迫所引起之症狀如 腳麻、無力、跛行、腳痛等或改善背部疼痛症狀。體重過重 或是肥胖，並非使用Travios腰間椎間支架之禁忌症，有文 獻報告比較BMI大於30與小於30的病人接受腰椎融合手術的 差異，結果顯示BMI大於30的病人除了手術傷口較長，需要 在手術中使用影像檢查的時間較長以外，手術時間及失血量 ，與BMI小於30的病人並無差異等語（見本院卷三第397、39 8頁）。是原告之體況並無使用Coflex支架、Travios Cage
墊片之禁忌，自無因此增加原告手術風險之情。 ⒌另依上開第二次鑑定書表示：依門診病歷紀錄，李醫師有記 載歷次就診病人之主訴，並開立藥物口服及注射治療。其中 106年9月5日及10月12日有記載「走路超過10分鐘後左腳會 笨拙會跛行」，10月26日記載「左髖關節疼痛」，11月16日 記載「左肩酸，偶無力，頸椎曾接受手術」，12月11日記載 「最近一週四肢容易痙攣，最近曾上消化道出血致貧血，偶 爾步態不穩，間歇性下背痛」。本案因病人歷次的主訴均不 同，部分症狀如跛行及左髖關節疼痛似未見持續，無法僅由 病歷紀錄判斷需安排磁振造影(MRI)檢查之必要性，難謂違 反醫療常規。本案病歷紀錄未呈現病人症狀有持續性惡化， 難以認定有疏失而貽誤病人病情等語（見本院卷三第398頁 、第399頁）。是原告主張李俊銘有貽誤病情等語，亦乏依 據。
⒍且依上開第二次鑑定書表示：⑴依109年6月5日澄清醫院中港 分院之函復說明，107年1月病人至該院就診時，大約為手術 後5個月，影像檢查結果顯示第三、四節腰椎確實尚未完全 融合。腰椎手術植入墊片後，需要一段時間始能達到完全骨 融合，可能要半年至1年。骨融合不良之病人因素，包括肥 胖，糖尿病，屬於病人因素相關手術風險。107年1月病人至 澄清醫院中港分院就診時仍未達完全骨融合所需要之時間， 難以認定術後骨融合之狀況不佳。⑵107年1月病人至澄清醫 院中港分院就診時，大約為術後5個月，尚未達完全骨融合 所需要之時間，難以認定是否為術後骨融合狀況不佳，且病 人相關因素如肥胖、糖尿病，亦是影響骨融合之原因。另即 使達到完全骨融合所需要之時間，亦有部分病人骨融合之狀 況不佳，屬於手術風險之一，本案依病歷紀錄已列於手術說 明書中之「内固定失敗」及「假性骨融合」，通常並非是疏 失所導致。本案既難以認定為術後骨融合狀況不佳，從而即 難謂係李醫師之醫療處置所致等語（見本院卷三第399頁） 。是本件並無證據證明系爭手術失敗，且縱最終骨融合狀況 不佳，亦屬手術風險，尚難逕認為李俊明之過失所致。(四)原告復主張李俊明違反健保自費特材同意書之記載，擅自更 改特材品項及數目，並擅自變更手術特材放置位置，違反告 知後同意原則等語。經查：
⒈依臺中市政府衛生局108年12月5日中市衛醫字第1080123530 號函表示：本案案内三項自費耗材進價單及該院收退費單據 ，該院收費未違反西醫醫療機構收費標準，未有超收之情形 。另，有關該院書記人員於臺端簽妥手術同意書後再填入院 内代碼、品項代碼、衛署許可字號一節，係依醫師依實際手
術結果填寫，並未違反醫療法相關規定等語（見本院卷一第 271頁）。是林新醫院人員於原告手術後，依實際手術情形 填寫特材之代碼、許可證字號等，並無違法。至於原告援引 原全民健康保險保險醫事服務機構收取自費特材費用規範第 6條第2項規定：「事前充分告知並簽立同意書：為保障保險 對象權益，保險醫事服務機構應於手術或處置前2日為原則 （緊急情況除外），交付自費品項費用及產品特性、使用原 因（含不符健保給付規定之原因）、應注意事項、副作用， 與健保給付品項之療效比較說明書予保險對象或家屬，同時 充分向保險對象或家屬解說，並由保險對象或家屬填寫同意 書一式二份，一份交由保險對象保留，另一份則保留於病歷 中，另同意書載明事項應包含該等自費品項名稱、品項代碼 、醫療器材許可證字號、保險醫事服務機構特材單價、數量 及自費金額等」，主張被告於術後填入品項名稱、代碼及許 可證字號等，有違上開規定。然細譯上開內容，應係規範醫 院或醫師將自費品項之費用、產品特性、使用原因（含不符 健保給付規定之原因）、應注意事項、副作用及與健保給付 品項之療效比較等，因攸關病人是否同意使用之判斷因素， 而有向病患或家屬進行說明之必要，至於自費品項名稱、品 項代碼、醫療器材許可證字號部分，僅係同意書應記載事項 ，亦不影響病人或家屬判斷使用自費特材與否，自非說明範 圍，被告於嗣後依實際手術情形填入資料，並無違反上開規 定。
⒉原告主張李俊明應使用自費之諾亞生物可吸收骨替代材料-軟 塊狀，卻使用健保給付之Travios Cage墊片。惟依原告起訴 時，係主張李俊明係建議使用新式Coflex支架及健保給付之 Cage墊片等語，於訴訟中始改稱其係同意使用自費項目「諾 亞生物可吸收骨替代材料-軟塊狀」，說詞反覆，已堪置疑 ，亦與證人即原告配偶林幸宜到庭證稱醫師建議使用Cage墊 片等語相左（見本院卷三第31頁）。況自費特材同意書並無 記載任何與「諾亞生物可吸收骨替代材料-軟塊狀」有關用 語，卻記載有「健保送審」等語（見本院卷一第165、241頁 ），可見李俊明於術前說明所使用之特材，應為健保給付之 Cage墊片，而非未納入健保給付之諾亞生物可吸收骨替代材 料（見本院卷一第273頁）。
⒊又李俊明自承原預計使用之Cage墊片為Plivios直立式墊片， 手術中實際使用者為Travios Cage墊片。則依上開鑑定書雖 認若非緊急或有特殊情況，植入物之種類或數量應與病人或 家屬充分說明為佳。惟上開第一次鑑定書亦表示：依手術同 意書内容之記載，手術醫師建議的手術名稱為「L345顯微椎
間盤切除，支架植入」，其内容採用非醫學背景之人可理解 之語詞陳述，雖稍顯簡略，但手術紀錄内容之記載，確有進 行腰椎第三、四節椎間盤切除並植入支架，並未違反其建議 之手術名稱。手術方式由醫師依經驗、技術、病人之症狀及 影像發現，以進行選擇，植入2個Cages需由雙側進行，造成 較多骨結構破壞，另一方法為單側進行1個支架植入，兩種 方法係目前醫療上均常採用。本案術中植入物之變動，並未 違反其建議之手術名稱，亦未違反醫事專業及醫療常規等語 （見本院卷三第147、148頁）。第二次鑑定書表示：使用直 立式Plivios Cage或橫置式之Travios Cage，均符合本案手 術醫師建議之手術名稱「L345顯微椎間盤切除，支架植入」 ，手術同意書敘述之手術名稱及種類，不會因此而變更。手 術之名稱，與CAGE種類相同，僅植入物不同，手術方式並無 差異；手術風險一般不會因置入不同Cage而有不同或變更等 語（見本院卷三第400頁）。是李俊明於手術中變更使用橫 置式之Travios Cage墊片，並未增加原告手術風險，且將Ca ge墊片數量改使用1片，亦可減少骨結構破壞，並未造成原 告之損害。則依首揭說明，揭示「病患在就醫過程中，對於 自己身體完整性具有自主決定之權利，醫師尚不得全然置病 患明示或可得推知之意思於不顧，擅專獨斷實施醫療行為， 否則即屬侵害對於病患之自主決定權」，然亦明確表示「苟 因此造成病患之損害，並與責任原因事實間具有因果關係， 且具有違法性及歸責性者」，始應依民法第184條第1項前段 規定負侵權行為損害賠償責任，亦即醫師之醫療行為縱令有 侵害病患之醫療自主決定權，該病患仍需就醫師之行為在主 觀上具有不法意思之違法性，在客觀上造成之損害與該醫師 之行為間具有相當因果關係為必要。而承前所述，原告手術 後所生病況，較可能為椎間盤突出復發所致，並非李俊明手 術具有過失行為或變更植入物之種類或數量所造成，是縱李 俊明有違病患「自主決定權」之情，與原告所受損害間亦無 相當因果關係，原告自無從請求李俊明復損害賠償之責。 ⒋原告復主張李俊明擅自變更Coflex支架及Travios Cage墊片 放置位置，並以證人林幸宜之證言為證。惟依Coflex支架仿 單，其中就用途記載：本產品是用於腰椎1或2節之脊突間永 久植入及腰椎孔狭窄或輕度退化性不穩定之節段活動的控制 等語（見本院卷一第169頁），而Travios Cage墊片之適應 症則為椎間切除術後所產生併發症的重建手術（見本院卷一 第237頁），是兩種特材之適應症截然不同，佐以原告之磁 振造影報告顯示第3-4節左側椎間盤破裂伴有硬膜囊受壓、 第4-5節椎管狹窄，手術係將第3-4節椎間盤切除等情（見本
院卷三第144、145頁），顯見手術切除第3、4節椎間盤後， 應使用Travios Cage墊片，第4、5節椎管狹窄部分，應使用 Coflex支架，始符合上開特材之適應症。而兩種特材之適應 症既不相同，即無可能變更放置位置，自難僅憑證人之證詞 ，逕認李俊明有於術前表示原告於第3、4節椎間盤以Coflex 支架處理，第4、5節椎間盤處使用Cage墊片等語，並於受術 中變更放置位置之情。
(五)基上，原告未能證明李俊明就系爭手術及診療過程，有何故 意或過失侵害原告之身體權、健康權情事，且李俊明就變更 特材種類及數量部分，雖有未盡告知之情，惟究與原告之損 害間並無相當因果關係，原告依民法第184條第1項前段、第 2項本文、醫療法第82條第1、2、5項請求李俊明賠償損害， 即屬無據。又李俊明既無因故意或過失造成原告之損害，原 告依民法188條第1項、第224條、第227條、第227條之1準用 第195條第1項、民法第544條規定，請求林新醫院同負賠償 之責，亦乏依據。
(六)又按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活 動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者， 對他人之損害應負賠償責任。民法第191條之3第1項定有明 文。再按醫療行為並非從事製造危險來源之危險事業或活動 者，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，亦 與民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣 、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、 使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，並無民法第19 1條之3之適用（最高法院96年度台上字第450號判決意旨參 照）。則依上開說明，醫療行為並無民法第191條之3規定之 適用，原告依此為據請求賠償，亦非可採。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第188條 第1項、第191條之3第1項、醫療法第82條第1、2、5項，及 民法第224條、第227條、第227條之1準用第195條第1項、民 法第544條規定，請求林俊明與林新醫院連帶賠償損害，均 無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲 請即失所依附，併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 民事第六庭 審判長法 官 夏一峯
法 官 謝長志
法 官 楊雅婷
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 8 月 29 日 書記官 丁文宏