臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度重訴緝字第140號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖正雄
上列被告因肅清煙毒條例等案件，經檢察官提起公訴（86年度偵
字第24489號、第25818號、87年度偵字第629號、第1414號），
本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：蕭岱育夥同被告廖正雄，基於概括之犯意， 自泰國走私毒品海洛因至台灣販售，第一次於民國86年10月 10日之前若干日，被告利用新加坡籍之洪姓成年男子(真實 姓名住所不詳)，私運海洛因350公克進口台灣，交由蕭岱育 於該年雙十節過後數日，在彰化縣鹿港鎮天后宮附近某五金 加工廠售與連俊閔新臺幣80萬元。第二次於86年11月10日上 午9時50分許，在嘉義市○○街000號1樓洋基通運股份有限公 司嘉義營業所（以下簡稱洋基營業所），被告以委託運送方 式，將海洛因裝入女用鞋之鞋跟內，走私進口，由蕭岱育在 0000000000號提貨單上，冒簽「楊春和」署押，足以生損害 於楊春和其人，領取藏置於女用鞋跟內之海洛因540公克， 售與連俊閔110萬元。第三次於86年12月18日下午4時30分許 ，被告續以上述委託運送方式，將海洛因裝入女用鞋之鞋跟 內，走私進口運抵洋基營業所，由蕭岱育教唆知情之連俊閔 在0000000000號提貨單上，冒簽「楊春和」署押，足以生損 害於楊春和其人，領取藏置有毒品海洛因之女用鞋19雙，足 以生損害於楊春和其人，領取藏置女用鞋跟內之海洛因770 公克(計19雙女用鞋，每隻鞋跟藏放重19公克之海洛因1包) ，售與連俊閔123萬元，連俊閔已支付訂金38萬元由蕭岱育 收轉被告，連俊閔於簽收該批海洛因後，甫走出洋基營業所 ，即為上述專案小組予以查獲，予以扣押海洛因770公克及 走私工具女用鞋19雙。因認被告涉犯懲治走私條例第2條第2 項、肅清煙毒條例第5條第1項、刑法第217條等罪嫌。二、按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為 之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條，分別定有明文。 又刑法於民國94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布、95年 7 月1 日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），新法第 2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比
較適用之準據法，於新法施行後，本應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，惟因刑法施行法第8 條 之1 另定有：「於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前， 其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之 條文，適用最有利於行為人之規定」，顯為新法第2 條第1 項之特別規定，自應優先適用。查被告行為後，刑法如前述 業經修正，並於95年7 月1 日生效施行，而修正前、後之刑 法第80條、第83條關於追訴權時效期間及其停止原因等規定 不同，其中新法第80條第1 項將時效期間大幅拉長，較之舊 法規定明顯不利於被告，惟新法第83條放寬得使追訴權時效 消滅進行之事由，是有關追訴權時效之規定，修正前、後之 刑法各自有較有利於被告之情形，揆諸前揭規定，自應綜合 比較時效期間長短及停止原因等相關規定後，整體適用最有 利於被告之規定。
三、本件被告被訴於86年10月10日前某日、86年11月10日、86年 12月18日涉犯懲治走私條例第2 條第2項、肅清煙毒條例第5 條第1 項、刑法第217條等罪嫌，公訴意旨認係以牽連犯關 係，請依刑法第55條後段規定從重處斷。而本件係經檢察官 於86年12月20日開始實施偵查，並於87年1月16日以86年度 偵字第24489號等提起公訴，於87年1月21日繫屬本院，嗣因 被告逃匿，致審判程序不能繼續，經本院於87年6月2日發布 通緝，迄仍未經緝獲等情，有臺灣臺中地方檢察署86年度偵 字第24489、25818號、87年度偵字第629、1414號卷宗、本 院87年度重訴字第363號卷宗卷內之收案戳章、通緝書及起 訴書在卷可認，此部分事實堪以認定。
四、新舊法比較：
按被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布 ，於95年7月1日施行，其中新法修正第2條、第80條、第83 條之規定，並刪除第55條後段、56條；上開修正條文中，因 刑法第2條係規範新舊法比較適用之準據法，故無新舊法比 較適用之問題；惟修正同法第80條、第83條延長追訴權時效 期間之規定，雖均非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告 刑罰之法律效果，屬法律有變更，應依現行刑法第2條第1 項之規定加以比較適用。茲分別說明如下：
㈠肅清煙毒條例第5條第1項：
肅清煙毒條例第5條第1項於81年7月27日修正公布為「販賣 、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑」， 於87年5月20日修正公布名稱為毒品危害防制條例，並將該 規定改列於第4 條第1 項，並修正為「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新
臺幣一千萬元以下罰金」，該規定於98年5月20日修正公布 ，並提高法定刑度為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金」。經比較行為時法、中間時 法及現行法，以81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條 第1項規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項規定，適用8 1年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條第1項之規定。 ㈡懲治走私條例第2條第2項：
被告行為時，懲治走私條例第2條第1 項、第2項分別規定： 「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期 徒刑，得併科7千元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 萬以下罰金。」。被 告行為後，懲治走私條例第2條第1 項、第2項規定於81年7 月29日修正，分別提高併科罰金之數額為「新臺幣20萬元以 下」、「新臺幣30萬以下」；又於91年6月26日修正，各提 高數額為「新臺幣3百萬元以下」、「新臺幣5百萬元以下」 ；嗣於95年5月30日修正，刪除前揭條例第2條第2項有關常 業犯之規定。然而，此規定之刪除，並不影響行為人之行為 原係多數私運管制物品進口逾公告數額犯罪之本質，自應回 歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數 私運管制物品進口逾公告數額行為，應採一罪一罰（最高法 院101 年度台上字第961 號判決亦同此意旨）。準此，公訴 意旨認被告上揭行為於懲治走私條例修正前，應適用常業犯 規定而論以一罪，依上開說明，於懲治走私條例修正刪除第 2條第2項常業犯規定後，被告前開行為，應分別論以私運管 制物品進口逾公告數額罪而併罰之。另查，修正前懲治走私 條例第2條第2項常業犯之法定刑係3年以上10年以下有期徒 刑，得併科罰金；修正後懲治走私條例第2條第1項之法定刑 係7年以下有期徒刑，得併科罰金，依修正前刑法第80條之 規定，論以常業犯之追訴權時效期間為20年，論以數罪併罰 之修正後懲治走私條例第2項第1項規定之追訴權時效期間則 均為10年。是以，在本件計算追訴權時效之情形，比較修正 前、後懲治走私條例第2條規定之結果，應認以適用裁判時 之懲治走私條例第2條第1項規定對被告較為有利。易言之， 經新舊法比較結果，本件應各別適用裁判時懲治走私條例第 2 條第1 項規定論以數罪，並依修正前刑法時效之規定計算 本件追訴權時效。
㈢牽連犯部分：
刑法第55條後段牽連犯之規定，於95年7月1 日施行後業已 刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑 罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告全部行為均在舊
法時期，而裁判在新法施行後，自有行為後法律變更而有比 較新舊法之必要。本件被告所犯同時構成肅清煙毒條例第5 條第1 項運輸毒品罪、懲治走私條例第2條第2項之罪，若依 行為時法，得將原屬數個犯罪之行為認定有方法結果關係之 牽連犯，而依修正前刑法第55條後段之規定評價從一罪處斷 。是經比較新舊法結果，以修正前刑法第55條後段之規定， 對被告較為有利。
㈣共同正犯部分：
94年2月2日修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標 準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯 罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰 謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責 任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正 ，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同 正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。依修 正後刑法第28條之立法理由，可知不論修正前、後，均承認 「共謀共同正犯」之存在，是本件法律適用之結論均屬一致 ，即不論適用修正前、後刑第28條之規定，本件被告均成立 共同正犯。
㈤追訴權時效部分：
被告行為所涉之肅清煙毒條例第5條第1項之罪，其法定最重 本刑為死刑，依被告行為時刑法第80條第1 項第1 款規定， 追訴權時效係20年，而刑法於94年2月2日修正，將刑法第80 條第1項第1款所定之追訴權時效延長為30年。另被告行為時 刑法第83條原規定「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查 、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行，停止 原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期間4 分之1者，其停止原因視為消滅」，於94年2 月2日修正，將 追訴權時效停止之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查 」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，且增列停止原因視為消 滅之事由。又刑法第83條於108 年12月31日再度修正，就該 條第2項第2款、第3款停止原因視為消滅之經過期間，將偵 查及審理中停止期間「達第80條第1 項各款所定期間4分之1 」，修改為「達第80條第1項各款所定期間3分之1」，再度 延長追訴權時效期間。故經比較行為時法、中間時法、現行 法之規定，雖94年2月2日修法時去除刑法第83條關於「偵查 」作為時效停止原因之規定，然該次修正亦同時將追訴權時 效延長，表示行為人被追訴之期限較久，又108年12月31日 再次修正，停止原因視為消滅之經過期間再度延長，歷次修
正均屬對行為人較不利，比較結果，自以被告行為時即94年 2月2日修正前刑法第80條之規定較有利於被告。又依「擇用 整體性原則」，關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計 算，亦應一體適用修正前刑法第80條、第83條之規定。 ㈥綜合上開各條文修正前後之比較，以被告行為時之法律較有 利於行為人，自應適用被告行為時之相關法律規定予以論處 。
五、公訴意旨認被告涉犯懲治走私條例第2條第2項、肅清煙毒條 例第5條第1項、刑法第217條第1項等犯行，因被告於本院審 理中逃匿，經本院於87年6月2日以87年中院貴刑緝字第818 號通緝書發布通緝，致審判程序不能繼續，依修正前刑法第 83條第3 項「追訴權時效停止原因繼續存在之期間，如達於 時效期間四分之一者，其停止原因視為消滅」之規定，並參 酌司法院29年院字第1963號及大法官會議釋字第138號有關 案件於偵查、審判進行中，不發生時效進行問題之解釋，被 告被訴上揭諸罪之追訴權時效應於112年5月27日完成，其計 算方式如下：
㈠被告涉犯81年7月27日修正公布之肅清煙毒條例第5條第1項之 罪嫌，其最重法定本刑為死刑，而其追訴權時效期間，依94 年2月2日修正前刑法第80條第1項第1款規定為20年，被告因 逃匿，經本院通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴 期間4分之1，合計為25年。
㈡檢察官開始偵查之86年12月20日起至本院發布通緝之87年6 月2日止，共計5月14日，因偵查、審判進行中不生時效進行 之問題。
㈢惟所謂提起公訴，依刑事訴訟法第264條第1項、第3項規定， 除提出起訴書外，並應連同卷宗及證物一併送交法院，此為 法定必備程式。檢察官製作起訴書後，案件移送法院之前， 法院並無法進行審判，故審判進行中不生時效進行之期間， 應由案件移送繫屬法院之日起算。本件檢察官於87年1月16 日提起公訴（製作起訴書）至同年1月21日案件繫屬法院之 日止，相差5日之期間，追訴權時效仍繼續進行，應予扣除 。
㈣綜上所述，本件被告迄今雖仍未能緝獲歸案，惟被告被訴前 開諸罪之追訴權時效已於112年5月27日完成（計算式：86年 12月18日+25年+5月14日-5日＝112年5月27日），爰不經言詞 辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 高增泓 法 官 林忠澤 法 官 林雷安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾右喬中 華 民 國 112 年 8 月 17 日