臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第515號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖廷豐
指定辯護人 本院公設辯護人楊淑婷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第3714、7311號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之毒品咖啡包柒包中之陸包（含包裝袋陸只）及黑色iPhone行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。 犯罪事實
一、乙○○明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西 酮、去氯-N-乙基愷他命均為毒品危害防制條例所規定之第 三級毒品，不得非法販賣，竟與某真實姓名年籍不詳、通訊 軟體微信暱稱「錢錢」之成年男子（無積極證據證明係未滿 18歲之人），共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品以營利之犯意聯絡，於民國112年1月17日20時19分前某時 許，先由「錢錢」在通訊軟體微信內以「富貴香行 線上代 燒」之暱稱，向不特定人公開發送「補庫金，小型3800，大 型7500」、「元寶品項，草爺，抖音，元寶買5送1、買10送 2」等暗示販賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包訊息 ，嗣配合警方查緝毒品來源之少年簡○彥於112年1月17日20 時19分許，瀏覽上開訊息後，遂與「錢錢」約定在臺中市○○ 區○○路0段000巷00號，以新臺幣（下同）3,000元購買毒品 咖啡包6包，「錢錢」隨即通知乙○○駕駛車牌號碼000-0000 號自小客車前往交易毒品，並約定給付200元之報酬，再由 乙○○於同日20時39分許，開車至上開約定地點，向簡○彥收 取3,000元之毒品價金並交付毒品咖啡包6包後，為警當場逮 捕而未遂，並當場扣得毒品咖啡包7包（推估檢驗前總淨重2 5.5834公克）、黑色iPhone行動電話1支（含SIM卡1張）及 現金3,000元（已發還），始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中 屬於被告乙○○以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告 、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院 112年度訴字第515號卷【下稱本院卷】第133頁），且被告 、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並 無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力 明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規 定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並 無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反 面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3714號卷【下 稱偵卷】第29至37、133至135、151至153頁、臺灣臺中地方 檢察署112年度他字第299號卷【下稱他卷】第19至21頁及本 院卷第66、137、138頁），核與證人簡○彥於警詢及偵查中 之證述情節（見偵卷第39至46、51至54、125至127頁及他卷 第9至11頁）相符，並有通訊軟體微信之對話紀錄（見偵卷 第55至71頁）、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表（見偵卷第77至81頁）、證物領回收據（見 偵卷第85頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵卷第93至10 2頁）等件在卷可稽，而扣案之毒品咖啡包7包，經送鑑定抽 驗其中1包鑑驗結果，檢出含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命成 分，推估檢驗前總淨重25.5834公克，有衛生福利部草屯療 養院112年2月1日草療鑑字第1120100361號、112年2月20日 草療鑑字第1120100362號鑑驗書（見偵卷第184、185頁）在 卷可考，佐以上開7包毒品咖啡包之外觀包裝均屬相同，堪 認上開7包毒品咖啡包均含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基 乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命成分 ，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其
係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「 意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要， 祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（ 最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次 買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方 之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其 標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（ 最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查本案被 告販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有 利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花 費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且本 案被告販賣毒品約定可獲取200元之報酬一節，業據被告於 本院審理中供陳明確（見本院卷第66、138頁），足見被告 主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第 8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」， 係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同 一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混 合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏 止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8 條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分 之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重， 當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告本案 販賣之毒品咖啡包6包，均含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命成 分，已如前述，揆諸上開說明，即均係同一包裝內摻雜調合
有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品甚 明。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台 上字第4498號判決意旨參照）。查本案係由「錢錢」以通訊 軟體微信向不特定人公開發送暗示販賣毒品咖啡包訊息，並 與配合警方查緝毒品來源之買家簡○彥達成交易毒品咖啡包 之合意，自已著手於販賣毒品咖啡包行為之實行，惟因買家 簡○彥本無實際買受該等毒品咖啡包之真意，且被告亦係處 於警方監視之下伺機逮捕，實無可能完成本次毒品交易，揆 諸前揭說明，僅能論以販賣毒品未遂罪。
㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟二者之基本社會 事實同一，復經本院當庭告知上開罪名（見本院卷第65、13 1頁），無礙被告訴訟上防禦權，爰變更起訴法條。被告意 圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告與「錢錢」就本案犯行，具犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
㈣本案被告係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒 品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈤按成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條 項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第1項 定有明文。查證人簡○彥於警詢及偵查中證稱：本次毒品交 易是我第一次見被告，來送毒品的小蜜蜂都不一樣等語（見 偵卷第52、126頁），復參以簡○彥於案發時已係17歲之少年 ，而以現今青少年之發育程度而言，17歲與18歲之青少年在 外觀上常有難以明顯區別之情形，又卷內尚無積極證據足證 被告於案發時確實知悉簡○彥之實際年齡，依罪疑惟輕原則 ，應認被告於案發時並不知悉簡○彥係未成年人，核與毒品 危害防制條例第9條第1項所規定「成年人對未成年人」之要 件不符，自無從依上開規定加重其刑。
㈥本案被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之 行為而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕其刑，並依法先加後減之。
㈦按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 本案販毒犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業如前 述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並 依法先加後遞減之。
㈧本案並無因被告之供述而查獲其毒品來源一節，有臺灣臺中 地方檢察署112年3月29日中檢永實112偵3714字第112903443 2號函、臺中市政府警察局烏日分局警員於112年4月21日出 具之職務報告（見本院卷第51、75頁）附卷足憑，是本案並 無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地 。
㈨爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧 他人身心健康，恣意販賣毒品，以牟取不法利益，助長毒品 之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發 生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被 告犯後已坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告本案犯罪之動機 、目的、手段、情節、角色分工、素行、所生危害及其自陳 高職畢業之智識程度、目前從事臨時領貨員工作、在搬運葡 萄、按勞基法規定領取時薪薪資、離婚、有3名未成年子女 、家中戶口為低收入戶（見本院卷第139頁）等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之 物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決 意旨參照）。查扣案之含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙
基胺丁酮、4-甲基甲基卡西酮、去氯-N-乙基愷他命成分之 毒品咖啡包7包中之6包，係被告本案犯行之毒品標的，應依 刑法第38條第1項規定均宣告沒收。又包裝上開毒品之外包 裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與 必要，應視同違禁物，一併宣告沒收。至送驗耗損部分之毒 品因已滅失，爰不另宣告沒收；扣案之毒品咖啡包7包中之 剩餘1包，係被告向「錢錢」購買自己要施用一節，業據被 告於本院審理中供陳明確（見本院卷第66、136、138頁）， 與被告本案販毒犯行無關，自無從宣告沒收。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 之黑色iPhone行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告為本 案販毒犯行所用之物一節，業據被告於本院審理中供陳明確 （見本院卷第66、136頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收。
㈢被告堅詞否認有因本案犯行而獲取任何報酬（見本院卷第66 、138頁），卷內亦無積極證據證明被告有因本案犯行而獲 取任何報酬，自無從宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 8 日 刑事第十七庭 審判長法 官 林依蓉
法 官 田雅心 法 官 呂超群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。