臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第437號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊尚坤
選任辯護人 蔡昆宏律師(法扶律師)
被 告 林凱祥
選任辯護人 王一翰律師(法扶律師)
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（111年度偵字第21253號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月；未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月；未扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗餘淨重零點貳零貳柒公克)沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑陸年肆月。
丙○○共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月；未扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗餘淨重零點貳零貳柒公克)沒收銷燬。
犯罪事實
一、乙○○、丙○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列管之第二級毒品，且經中央衛生主管機關明 令公告為禁藥，不得販賣、轉讓，竟為如下犯行：(一)乙○○於民國110年10月初某日，與謝耀鋒在乙○○位於臺中市○ 區○○路000號之「宏總加州」社區住處聊天時，將裝有甲基 安非他命之吸食器放於桌面，謝耀鋒詢問乙○○可否取用，乙 ○○隨即同意，而基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之 犯意，無償提供上開裝有數量不詳甲基安非他命之吸食器1 組，以供謝耀鋒以點火吸食煙霧之方式施用。
(二)乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年1 0月30日22時許，在上址「宏總加州」社區旁騎樓，由謝耀 鋒交付乙○○價金新臺幣(下同)5000元，乙○○則交付謝耀鋒甲
基安非他命1包(數量不詳)而販賣之。
(三)緣謝耀鋒因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，供陳毒品 來源為乙○○，謝耀鋒為配合警方進行誘捕偵查，雖無購毒之 真意，仍於110年11月16日15時許，與乙○○以微信通訊軟體 聯絡，約定以2000元之價格購買甲基安非他命1包，乙○○、 丙○○即共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡， 先由乙○○指示謝耀鋒前往址設臺中市○○區○○路0號之「大豐 環保大里回收站」前等候，並在臺中市○○區○○路00號之「佳 賓旅社」內，將甲基安非他命1包(驗前淨重0.2077公克、驗 餘淨重0.2027公克)交給丙○○，再由丙○○依乙○○之指示，於 同日15時46分許，步行前往「大豐環保大里回收站」前，將 上開甲基安非他命1包交給謝耀鋒，並向謝耀鋒取得價金200 0元後，返回「佳賓旅社」將2000元轉交予乙○○，惟因謝耀 鋒並無購毒真意，因而販賣未遂。嗣謝耀鋒於取得上開毒品 後，旋即交由警方扣押，因而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院準備程序時 均未爭執證據能力（本院卷一第74-75頁），且於辯論終結 前，檢察官、被告2人及其等之辯護人均未對該等證據之證 據能力聲明異議（本院卷二第35-51頁），本院復審酌前揭 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證 據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為 證據。至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞 法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊及審理時均坦承 不諱(見偵卷第49-61、239-240頁、本院卷一第73頁、本院 卷二第38、45-46頁)，核與證人即購毒者謝耀鋒於警詢、偵 訊時之證述大致相符(見偵卷第89-91、99-100、103-105、1 09-115、201-205、227-230頁)，並有謝耀鋒與通訊軟體微 信暱稱「逆天而行」於110年11月16日之通話過程照片、臺 中市政府警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、111 年度安保字第856號扣押物品清單、毒品交易蒐證照片、衛 生福利部草屯療養院111年3月3日草療鑑字第1110200646號 鑑驗書、贓證物品照片、112年度院安保字第124號扣押物品
清單在卷可稽(見偵卷第107、123-127、139-173、241、247 、251頁、本院卷一第53頁)，及扣案之甲基安非他命1包可 資佐證，足認被告2人之任意性自白與事實相符，均可採信 。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院100年台上字第698號判決意旨參照 ）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒 品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分 裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異 其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆 屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利 ，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。經查，被告乙 ○○自陳如犯罪事實一(二)、(三)所示犯行，已分別取得價金 5000元、2000元(見偵卷第49-61、239-240頁、本院卷二第4 6頁)，而被告丙○○則自陳如犯罪事實一(三)所示犯行原約定 可得300元報酬，惟實際上尚未領取報酬(見偵卷第78頁、本 院卷一第73-74頁)，此部分亦據被告乙○○供述在卷(見偵卷 第56-57頁)，再者，被告2人與購毒者謝耀鋒均非至親，僅 為一般毒品交易關係，若非有利可圖，衡情被告2人應無甘 冒重罪處罰之風險，而親自經手交付毒品及收取購毒款項等 事宜之可能，足見被告乙○○就犯罪事實一(二)、(三)部分， 被告丙○○就犯罪事實一(三)部分，均有販賣第二級毒品以營 利之意圖甚明。
三、至於被告丙○○之辯護人雖謂：被告丙○○於本案並未實際拿到 酬勞或好處，且其僅係受被告乙○○所指使，角色上類似於被 告乙○○之工具，應僅構成幫助犯云云。惟按刑法上之幫助犯 ，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為 而成立，然所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與 之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思 而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者 為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯 罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯 罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟 已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為 ，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最 高法院27年度上字第1333號判決意旨參照）。經查，被告丙
○○於警詢時自陳其販賣第二級毒品甲基安非他命1包予謝耀 鋒，依其與被告乙○○之約定，將可賺取300元(惟無證據證明 已實際領取報酬)，業如前述，且其係與被告乙○○居於相同 立場，對外從事毒品交易行為，足徵其主觀上係基於共同犯 罪之意思而參與本案，再者，被告丙○○所為交付第二級毒品 甲基安非他命及收取購毒款之行為，均屬從事販賣第二級毒 品之犯罪構成要件行為，自足認其於本案犯罪事實一(三)部 分，應屬共同正犯，至為明確，前揭辯護意旨，尚非可採。四、綜上所述，本案事證明確，被告2人所犯上開犯行，均堪認 定，皆應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告乙○○就犯罪事實一(一)部分所為，係犯藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一(二)部分所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事 實一(三)部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪。核被告丙○○就犯罪事實一(三 )部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。又被告2人因販賣而持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
二、關於犯罪事實一(三)部分，被告2人具有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
三、被告乙○○所犯各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。四、刑之減輕
(一)關於犯罪事實一(三)部分，被告2人雖已著手販賣第二級毒 品甲基安非他命，惟因謝耀鋒自始無購毒真意而不遂，所生 危害較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂 犯之刑減輕之。
(二)鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同 ，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求 諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之 構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同 屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用 。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定， 基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性 要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突 與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同 屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之 一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則， 擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符
合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定 減輕其刑。(最高法院110年度台上字第552號刑事判決意旨 參照)。經查，被告乙○○就犯罪事實一(一)、(二)、(三)所 為，及被告丙○○就犯罪事實一(三)所為，均於偵查及審理中 自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 ，其中犯罪事實一(三)部分復依刑法第70條之規定遞減之。(三)本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 1.按犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告乙○○雖供 稱其本案毒品上手為「蘇祐德」，然而，臺灣臺中地方檢察 署112年7月6日111偵21253字第11290748590號函表示：本案 未因被告揚尚坤之供述，而查獲毒品上手「蘇祐德」等語( 見本院卷一第135頁)；又觀諸中市警六分偵第0000000000、 0000000000號刑事案件報告書(見本院卷一第375-379、419- 422頁)，可知警方僅移送「蘇祐德」於111年3月8日、110年 11月16日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告乙○○之犯罪事 實，其中「蘇祐德 」於110年11月16日販賣甲基安非他命予 被告乙○○部分，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度 偵字第21594號基於罪嫌不足為由為不起訴處分確定，而僅 就「蘇祐德 」於111年3月8日販毒甲基安非他命予被告乙○○ 部分提起公訴，此部分犯行復經本院以112年度訴字第359號 判決判處罪刑確定，此有另案被告「蘇祐德」之臺灣高等法 院被告前案紀錄表、另案判決書附卷為憑(見本院卷一第401 -418、423-448頁)。從而，「蘇祐德」經「查獲」販賣第二 級毒品甲基安非他命予被告乙○○之交易時間，明顯晚於如犯 罪事實一(一)、(二)、(三)所示被告乙○○轉讓、販賣第二級 毒品甲基安非他命予謝耀鋒之時間，故本案並無證據可資證 明被告乙○○轉讓禁藥及販賣第二級毒品甲基安非他命之毒品 來源係向「蘇祐德」所購得，尚無毒品危害防制條例第17條 第1項減刑規定之適用。
2.又乙○○之辯護人雖辯護稱：警方於詢問「蘇祐德」時，並未 就本案犯罪事實一(一)、(二)部分之毒品來源是否為「蘇祐 德」加以確認，此部分不利益不應歸諸於被告乙○○云云。然 而，被告於111年1月28日警詢時既已供稱：我只有和「蘇祐 德」交易過一次毒品，重量半兩，約3萬元等語(見偵卷第47 頁)，又於111年3月3日警詢時改稱：本案歷次犯行之毒品來 源均為「蘇祐德」，且我與「蘇祐德」曾經交易過3次，重 量大約半兩(5錢)等語(見偵卷第49-61頁)，則其於歷次警詢 所述不一，是否可信，已屬可疑；況且，被告乙○○亦未具體
敘明歷次交易毒品之時間、地點，卷內復無攝得被告乙○○與 「蘇祐德」進行毒品交易之監視器畫面、監聽譯文或對話紀 錄可資佐證，自難指摘員警或檢察官有何調查未盡之處，更 遑論無論警方於詢問「蘇祐德」之過程中有何不備之處，均 不能憑此即推認已「查獲」「蘇祐德」販賣本案毒品予被告 乙○○之情。從而，辯護人此部分所辯，亦不足以為有利於被 告乙○○之認定。
3.又本案係因證人謝耀鋒之證詞及其配合實施誘捕偵查，因而 查獲被告乙○○，並非係因被告丙○○之供述始查獲被告乙○○， 故被告丙○○就犯罪事實一(三)所示犯行，亦無毒品危害防制 條例第17條第1項減刑之適用，併此敘明。
(四)本案並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得為之。該項規定係立法者賦予審判者之自 由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適 、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減 輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項 （最高法院107年度台上字第1105號、100年度台上字第744 號判決意旨參照）。經查，①被告2人為本案犯行時均為成年 人，且具謀生能力，其等所販賣之第二級毒品甲基安非他命 具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者 經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重 影響，此為社會大眾所周知，被告2人亦當所知悉，猶不顧 毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序之衝擊，而為本 案販賣第二級毒品之犯行，且②查被告乙○○曾因販賣第二級 毒品案件(共2次)，經本院以111年度訴緝字第12號、訴字第 336號判決分別判處有期徒刑2年7月、5年2月，案經上訴後 ，經臺灣高等法院臺中分院以111年度上訴字第2630號、第2 631號將原判決撤銷改判有期徒刑1年3月、5年1月，嗣經上 訴後，由最高法院以112年台上字2443號判決上訴駁回確定 ；被告丙○○前因販賣第二級毒品案件(共3次)，經本院以112 年度訴字第373號判決分別判處有期徒刑5年2月、5年2月、5 年1月確定，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參， 可知被告2人已有多次販賣毒品之前科紀錄，且販賣對象與 本案有別，可見其等從過去迄今之交易對象不止1人；③被告 乙○○就犯罪事實一(一)所犯轉讓禁藥部分及犯罪事實一(二) 所為販賣第二級毒品部分，均已依前開規定減輕其刑，被告
2人就犯罪事實一(三)所為販賣第二級毒品未遂部分，均已 依前開規定及刑法第25條第2項遞減其刑，而相當程度獲有 法定減輕之寬典，是以，綜合上開各情，難認被告2人之犯 罪情狀有何情堪憫恕或情輕法重之處，均無刑法第59條減刑 規定之適用，另此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告2人均明知甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二 級毒品，戕害人體身心健康之鉅，竟無視政府杜絕毒品之禁 令，而分別為上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品既、未遂之犯 行，所為甚值非難；惟念及被告2人均坦承犯行之態度，且 被告乙○○積極配合警方追查上手「蘇祐德」等情；兼衡被告 2人均有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，已如前述；再 參以被告2人於本案各自之參與程度、犯罪動機、目的、手 段、本案販賣毒品之數量、獲利(分配)情形，暨被告乙○○自 陳學歷為高中肄業，之前從事餐飲業廚師，家庭經濟狀況勉 持，育有1名未成年子女，目前由前妻照顧等一切情狀；及 被告丙○○自陳學歷為高中肄業，之前在工廠上班擔任包裝作 業員，家庭經濟狀況小康，沒有未成年子女需扶養等一切情 狀(見本院卷一第47頁)，分別量處如主文所示之刑。就被告 乙○○所犯不得易服社會勞動之罪部分，斟酌各罪侵害法益之 異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而 為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。 肆、沒收部分
一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。經查，扣案之 晶體1包經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福 利部草屯療養院111年3月3日草療鑑字第1110200646號鑑驗 書在卷可稽(見偵卷第247頁)，且係被告2人如犯罪事實一( 三)所示犯行之販毒標的，業據被告乙○○供承在卷(見本院卷 二第43頁)，是以，除鑑定用畢部分外，均應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定對被告2人宣告沒收銷燬。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項、第3項分別定有明文。經查，被告乙○○於本案就犯罪事 實一(二)、(三)分別取得價金5000元、2000元，已為被告乙 ○○所是認(見偵卷第52-53頁、本院卷二第46頁)，此部分核 屬其各該犯行之犯罪所得，且未據扣案，爰依上開規定，於 被告乙○○所犯各罪項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能 沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告丙○○所犯
如犯罪事實一(三)部分，並無證據可資證明其已實際取得約 定之300元報酬，自無從對其宣告沒收及追徵犯罪所得，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官張時嘉提起公訴，由檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃玉琪
法 官 陳僑舫
法 官 魏威至
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鈺娟
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑之法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。