臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度訴字第103號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪誠陽
選任辯護人 賴皆穎律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第41377號、111年度偵字第34582號、111年度偵字
第43705號、111年度偵字第43706號），本院判決如下：
主 文
洪誠陽犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表編號3所示之物，沒收銷燬之，如附表編號4所示之物，沒收。應執行有期徒刑陸年貳月。
犯罪事實
一、洪誠陽明知具殺傷力之手槍及子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第1項第1款、第2款所列管之違禁物，非經中央主管 機關許可，不得持有。詎洪誠陽因與他人有毒品糾紛，恐遭 他人尋仇，為謀自保，竟基於非法持有具殺傷力之手槍及子 彈之犯意，向年籍不詳之陳光華借用具殺傷力之手槍及子彈 ，陳光華即於民國111年8月中旬某日，至洪誠陽位於臺中市 ○○區○○路0段000○0號租屋處，將附表編號1、2所示手槍及子 彈交與洪誠陽，洪誠陽即隨身攜帶持有之。嗣於同年9月25 日下午2時45分許，洪誠陽攜帶附表編號1、2所示手槍及子 彈，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載不知情之謝嘉和 ，因違規停車於臺中市西屯區至善路101巷口，經員警上前 攔查，員警徵得洪誠陽同意搜索後，在該車駕駛座發現附表 編號1、2所示手槍及子彈，而查獲上情。
二、洪誠陽及賴建助均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。 張文錦於111年7月18日因販賣毒品為警查獲，為配合警方查 緝毒品上手，於同年8月8日以通訊軟體LINE與洪誠陽（暱稱 ：黑暗）聯繫，佯向洪誠陽購買毒品，雙方議定以新臺幣（ 下同）1萬1000元，購買第二級毒品甲基安非他命1錢（約3. 5公克），並相約在張文錦位於臺中市○區○○路000號7樓之1
住處交易。洪誠陽因無第二級毒品甲基安非他命可資販賣， 即於同日向賴建助借用甲基安非他命（重量約3.5公克）， 賴建助明知洪誠陽借用第二級毒品甲基安非他命係為販賣他 人，仍與洪誠陽共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，共同搭乘不知情之曾鈺泰所駕駛之車牌號碼0000-00號自 小客車前往上址，賴建助於車內將附表編號3所示毒品1包交 與洪誠陽，待抵達臺中市○區○○路000號後，洪誠陽請曾鈺泰 在該處暫時等候，並自行下車前往張文錦住處與張文錦見面 ，再撥打電話聯繫曾鈺泰，委由曾鈺泰將放置於副駕駛座上 之夾鍊袋交與張文錦，張文錦依洪誠陽指示下樓向曾鈺泰拿 取甲基安非他命1包返回住處後，當場交付價金1萬1000元與 洪誠陽，洪誠陽旋遭埋伏於該屋房間之員警逮捕，續於曾鈺 泰車上查獲賴建助，其等因而販賣第二級毒品甲基安非他命 未遂。員警於洪誠陽身上扣得附表編號3、4所示之物及1萬1 000元（已發還）。
三、案經臺中市政府警察局第六分局（下稱第六分局）、臺中市 政府警察局烏日分局（下稱烏日分局）報告臺灣臺中地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查， 檢察官、被告洪誠陽及辯護人就本判決以下所引用被告以外 之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷一第38 0至381頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之 作為證據係屬適當，認均有證據能力。
㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程 序及審理時坦承不諱（見111年度偵字第34582號卷第7至9頁 、第11至19頁、第189至192頁，111年度偵字第41377號卷第 55至65頁，第145至148頁、第223至225頁、第239頁，本院 聲羈卷第15至16頁，本院卷一第304、387頁），核與證人即 同案被告賴建助於警詢、偵查及本院準備程序之供述（見11
1年度偵字第34582號卷第21至28頁、第29至31頁、第195至1 97頁，本院卷一第134頁）、證人曾鈺泰於警詢及偵查中之 證述（見111年度偵字第34582號卷第33至37頁、第207至208 頁）、證人張文錦於警詢中之證述（見111 年度偵字第4370 6號卷第69至73頁，111年度偵字第34582號卷第39至43頁、 第201至202頁）、證人謝嘉和於警詢中之證述（見111年度 偵字第41377號卷第6773頁）相符；又扣案如附表編號1之手 槍、編號2之子彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑 事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果 認該手槍係非制式手槍，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷 力，另子彈8顆均具有殺傷力（詳如附表編號1、2之「備註 」欄所載），有刑事警察局111年12月1日刑鑑字第11180069 09號鑑定書附卷可考（見111年度偵字第41377號卷第303至3 07頁）；扣案如附表編號3所示晶體1包，經送衛生福利部草 屯療養院鑑驗，結果為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福 利部草屯療養院111年8月19日草療鑑字第1110800252號鑑驗 書存卷可查（見111年度偵字第43705號卷第97頁）；另犯罪 事實一部分，有第六分局西屯派出所職務報告、被告111年9 月25日自願受搜索同意書、第六分局111年9月25日搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表【被告】、111年9月25日查獲現場及 扣案物品照片、臺中市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨槍 枝性能檢測照片、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、 被告指認犯罪嫌疑人紀錄表等資料（見111年度偵字第41377 號卷第49至50頁、第79至81頁、第83至87頁、第93至97頁、 第101至110頁、第131頁、第227至235頁）可資為據，犯罪 事實二部分，有烏日分局偵查隊111年7月26日偵查報告、 證人張文錦與暱稱「太陽」、「黑暗」之LINE對話紀錄截圖 （見111年度他字第6071號卷第7頁、第13至19頁）、烏日分 局111年8月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【被告】、 證物領回收據【具領人-李建志、金額1萬1000元】、烏日分 局111年8月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【賴建助、 曾鈺泰】、賴建助、曾鈺泰111年8月8日同意搜索證明書各1 份、證人張文錦之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人張文錦與 被告使用LINE聯繫交易毒品之通話截圖及照片、被告販毒案 錄音譯文2份、查獲被告毒品交易現場及扣案物品照片、毒 品初驗照片等資料（見111年度偵字第34582號卷第53至57頁 、第61至65頁、第67至71頁、第75至77頁、第79至81頁、第 83至84頁、第89至93頁、第105至117頁）存卷可查，足認被 告前開任意性之自白，與事證相符，堪信為真實。 ㈡被告於本院準備程序供稱：本案如果販賣毒品成功，伊可獲
利1000元等語（見本院卷一第304頁），足證被告主觀上確 有藉由販賣第二級毒品獲取一定利潤之營利意圖至明。 ㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行，堪以認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之非法持有手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪； 就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告與同案被告賴建助就本案販賣第二級毒品未遂犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢罪數：
⒈按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令 寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題。若同時寄藏不同種類之客體 （如同時寄藏手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像 競合犯（最高法院95年度台上字第5784號判決意旨參照）。 查被告於犯罪事實一所示時間，向陳光華借用如附表編號1 、2所示之手槍及子彈而持有之，揆諸前揭說明，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法持有手槍罪。 ⒉被告前開所犯非法持有手槍罪及販賣第二級毒品未遂罪，時 間、地點明顯有別，侵害法益亦不相同，足見其犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查，本案被告已著手 實行販賣毒品行為，然因張文錦係配合警方實施誘捕偵查而 與之進行毒品交易，實際上並無購買毒品之真意，是被告所 為僅能論以販賣未遂，其所生危害較既遂犯為輕，爰依上開 規定減輕其刑。
⒉次按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就 本案販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，業於偵查、本 院準備程序及審理中均自白犯罪（詳如前述），爰依前揭規 定減輕其刑。
⒊另按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。被告於本案為警查獲後，即配合
員警查緝上手侯志文，且侯志文所涉本案犯行，亦經檢察官 提起公訴，復經本院以111年度訴字第2364號判決判處罪刑 在案，有烏日分局112年2月15日函檢附員警職務報告及上開 判決書在卷可參（見本院卷一第111、113頁），故被告確有 供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯之情，堪以認定 ，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。 ⒋被告有前述三種刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項 之規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。
⒌另經本院函詢第六分局關於被告供述手槍及子彈來源之查獲 情形，經該局函覆並未查獲乙節，有第六分局112年2月15日 函檢附員警職務報告（見本院卷一第101頁）在卷可佐，自 無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免 除其刑，併此敘明。
⒍至辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑乙節，按刑法第59 條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加 重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至 明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項（最高法院101年度台上字第1669號判 決意旨參照）。本院審酌被告明知具殺傷力之手槍、子彈， 為政府嚴禁之違禁物，竟因與他人有毒品糾紛，即隨身攜帶 持有如附表編號1、2所示手槍及子彈，嚴重影響社會治安， 並已對他人之生命、身體安全構成潛在威脅，此類犯罪情狀 ，在客觀上實不足以引起一般人之同情，復觀諸被告本案犯 罪情節，並無於犯罪時有何不得不然或特別值得憫恕之特殊 原因與環境，難認在客觀上有何足以引起一般同情而顯可憫 恕，或科以法定最低度刑猶嫌過重之情事，自無從適用刑法 第59條規定酌減其刑。另被告所為販賣第二級毒品未遂部分 ，經依上開規定遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低至有 期徒刑10月，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人 難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦 易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑 罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重 而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地， 是辯護人此部分主張，礙難准許。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於88年、94年、100年 3度因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件；於93年、99年、100 年分別因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告素行 不佳。其明知具殺傷力之手槍及子彈均屬管制物品，竟仍無 視國家禁令，非法持有如附表編號1、2所示手槍、子彈，被 告所為除對社會治安造成威脅外，亦對他人之生命、身體安 全構成潛在性之危險，所為甚屬不該，惟考量被告犯後坦承 犯行，持有之手槍為非制式手槍，且持有手槍及子彈之期間 非長，持有期間內並未持以犯案，未生實害等情；另衡酌被 告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至 鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟意圖藉販賣毒品從中牟 取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會 治安，所為亦不可取，另考量被告之犯罪及獲利情節，及其 犯後始終坦承犯行，並配合供出毒品來源，協助檢警查獲其 他正犯，足認確有悔悟之心等情，兼衡被告於本院自陳之教 育智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷一第388頁）等 一切情狀，就被告所犯前開2罪，分別量處如主文所示之刑 ，所處併科罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。另參諸 刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨 ，暨考量被告所犯2罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併 刑罰所生效果等情狀，定其應執行之刑如主文所示。四、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條 第1項定有明文。查，扣案如附表編號1、2所示之物，分屬 槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之具有殺傷力之可發射子 彈之槍枝、子彈，依該條例第5條之規定，均屬違禁物，故 不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告 沒收。至因鑑定採樣試射而擊發之子彈，均已失其違禁物之 性質，核無沒收之必要，附此敘明。
㈡按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ；毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附 表編號3所示晶體1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果 ，確為第二級毒品甲基安非他命（詳如附表編號3備註欄所 示），有上開鑑驗書在卷可憑，爰依前揭規定，宣告沒收銷 燬之；又用以包裝上開毒品之外包裝袋1只，因與其內殘留 之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為違禁物，併 予宣告沒收。至鑑驗耗損之部分，既已滅失，爰不另行諭知 沒收銷燬。
㈢又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。查，
扣案如附表編號4所示之行動電話1支，為被告所有，並供其 為本案販賣毒品犯行聯繫所用之物，業經被告於本院審理時 陳明在卷（見本院卷一第384頁），爰依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。
㈣至被告本案交易毒品所得1萬1000元，業已返還予警員，有證 物領回收據（見111年度偵字第34582號卷第61頁）在卷可參 ，是亦無沒收犯罪所得之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第51條第5款，判決如主文。 本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務 中 華 民 國 112 年 8 月 24 日 刑事第二十庭 審判長法 官 江宗祐
法 官 林德鑫
法 官 江文玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐雅
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物品名稱及數量 備註 1 手槍1枝 內政部警政署刑事警察局111 年12月1日刑鑑字第1118006909號鑑定書： 1.送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2.送鑑子彈8顆，鑑定情形如下： ⑴4顆，認係研判均係口徑9X19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ⑵2顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ⑶2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭組而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 2 子彈8顆 （經採樣鑑驗試射3顆） 3 晶體1包 衛生福利部草屯療養院111年8月19日草療鑑字第1110800252號鑑驗書 檢品編號：B0000000 檢品外觀：晶體 送驗數量：3.1420公克（淨重） 驗餘數量：3.1224公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品 甲基安非他命 衛生福利部草屯療養院111年8月26日草療鑑字第1110800253號鑑驗書 檢品編號：B0000000(取樣自B0000000) 檢品外觀：晶體 送驗數量：3.1420公克（淨重） 驗餘數量：2.6625公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品 甲基安非他命 純質淨重：檢驗前淨重3.1420公克，純度76.2%，純質淨重2.3942公克。 4 VIVO牌行動電話1支（含SIM卡2張） IMEI：000000000000000