臺灣臺中地方法院刑事簡易判決
112年度簡上字第263號
上 訴 人
即 被 告 李瑞騰
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院
臺中簡易庭民國112年5月15日112年度中簡字第984號第一審簡易
判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第12353號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理，自為第一審
判決如下︰
主 文
原判決撤銷。
李瑞騰無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李瑞騰知未依電子遊戲場 業管理條例規定，向主管機關領有電子遊戲場業營業級別證 登記，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之 犯意，自民國111年11月間某日起至111年12月19日止，在臺 中市○區○○路0段000號「大牛比較懶夾」選物販賣機店，將 其所有編號20之選物販賣機（快樂綿羊Happy Sheep）機臺 商品掉落口加裝鐵片，而將上開選物販賣機，變更為電子遊 戲機，再插電營業，供不特定之人投幣把玩，由消費者投入 新臺幣（下同）10元硬幣，操作設在機檯外部面板上搖桿及 按鈕，控制設在機檯透明玻璃櫥窗內之機械手臂，夾取置放 在機檯櫥窗中之鬼滅之刃鑰匙圈；如未夾中，則所投入硬幣 即歸被告所有，而非法從事電子遊戲場業從中牟利。嗣為警 於111年11月25日8時許，至上址蒐證而查悉上情。因認被告 違反電子遊戲場業管理條例第15條之未領有電子遊戲場業營 業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，而涉犯同條例 第22條規定之非法營業罪嫌
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證 明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一 般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度
，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據 「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被 告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台 上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開非法營業罪嫌，無非係以被告之供 述、員警職務報告、現場照片及經濟部111年12月8日經商字 第11102041470號函等為其主要論據。四、訊據被告堅決否認有何非法營業犯行，辯稱：上開選物販賣 機有設定保證取物金額，並未因加裝鐵片，影響保證取物， 且同一時地經警查獲之其他機台，亦經不起訴處分，伊並未 違法營業等語。經查：
㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證登記，將上開選物販賣 機商品掉落口加裝鐵片後，於上開時間、地點擺放，以上開 方式供不特定消費者把玩，以從中牟利等情，為被告所不否 認，並有111年12月27日職務報告、現場照片在卷為證(見偵 12353卷P15至17、P27至31)，固堪認為真。 ㈡惟按:
⒈依電子遊戲場業管理條例第22條規定，係就違反第15條規定 ：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得 經營電子遊戲場業。」，處以刑事處罰，而該條例所稱電子 遊戲場業，依該條例第 3條規定，係指設置電子遊戲機供不 特定人益智娛樂之營利事業。是該條例第22條規定，係處罰 未領有電子遊戲場業營業級別證者，擺放性質上屬電子遊戲 機之機臺供不特定人益智娛樂以營利之行為，倘所擺放非屬 電子遊戲機之機臺，本無前揭規範之適用。至於擺放未經評 鑑分類或修改已評鑑分類機具之行為是否有電子遊戲場業管 理條例第22條規定之適用，仍應視該機具之性質個案論定， 自難以未領有電子遊戲場業營業級別證，一有擺放未經評鑑 分類或修改已評鑑分類機具之行為，即認已違反該條例第15 條規定而應依同條例第22條逕處以刑事處罰。 ⒉依經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函文所載「⒈ 選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定「本 條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他 類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂
機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。」 準此，所詢選物販賣機涉及上開電子遊戲機定義，惟得經本 部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬」電子遊戲機。又「 選物販賣機」之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品 價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。...。⒊ 實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：⑴設定保證取 物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式， 直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則 依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。⑵物品價值與售價 相當：所定保證取物價格不可與機台內擺放之商品價格顯不 相當，例如：保證取物價格1,990元，但擺放之商品為卡通 絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆等，即與選 物販賣機之對價取物性質不符。⑶不可影響取物可能性，否 則與選物販賣機之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之 移動滑軌靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落 口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊 等重物，致抓取夾不可能抓起物品。⑷選物販賣機單純外觀 （框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者， 似無不可」選物販賣機之相關認定標準，已認選物販賣機符 合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品 價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係 對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機。
㈢依上開說明，被告所為是否成立非法營業犯行，所應探究者 係上開選物販賣機是否為屬電子遊戲機，茲分述如下: ⒈上開選物販賣機設有「具有保證取物功能」及「標示保證取 物價格(即290元)」乙情，為被告於警詢時所陳明(見偵1235 3卷P23)，並有被告提出之上開選物販賣機面板相片在卷為 證(見本院卷P19)，復無其他事證可資佐認上開選物販賣機 並無保證取物功或未標示保證取物價格，是上情應堪信為真 。
⒉上開選物販賣機保證取物之價格290元雖與被告自承之擺放商 品(即鬼滅之刃鑰圈)進貨價格80元(見偵12353卷P23)，有所 差距。然商品市場價值(市場定價)為何，因素甚多，如供給 需求情形即是，況商品定價除進貨價價格外，尚須考量機具 價款、維修費用、店租、電費、消費者以低於成本之代價即 夾得商品之折價支出等成本，並須加計合理利潤(被告相關 勞力、時間支出之估價)，是商品價值與商品進貨價格尚屬 有別，且考量商品價值之上開因素後，亦難認本案商品價值 與售價(即保證取物價格)有顯不相當情形。 ⒊依現場照片(見偵12353卷P29至31)顯示上開選物販賣機之商
品掉落口，於加裝鐵片後，商品體積仍明顯小於商品落口尺 寸，該商品仍有充足空間可夾取掉落機台外，並無致使商品 無法到達落口上方、無法落出機台外或致使商品無法抓取而 已影響取物可能性，亦未因此變更保證取物之對價取物核心 性質，自難單憑商品掉落口加裝鐵片乙事，即認上開選物販 賣機已變更為電子遊戲機。
⒋此外，於本案同一時、地為警查獲，並經以同一函文即經濟 部111年12月8日經商字第11102041470號函(見偵12353卷P33 至34)認定「惟該5台機具(包上本案機具1台)於機台內商品 掉落口有加裝筷子、竹叉、壓克力擋片、鐵片等物之情形， ...即與本部285次評鑑會通過之非屬電子遊戲機有別」之另 4台選物販賣機，於商品掉落口亦有加裝筷子、竹叉、壓克 力擋片、鐵片等物情形(參見偵12355卷P33至49)，但經警另 為移送檢察官偵查後，亦以上開認定標準為據，同認該等選 物販賣機與電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機要件 有間，而就該等選物販賣機之擺設行為人為不起訴處分等情 ，有臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第12355號不起 訴處分書附卷為證(見本院卷P13至17)，並經本院依職權調 取該偵查卷宗核閱屬實，益徵上開選物販賣機非屬電子遊戲 機。是被告所擺設之上開選物販賣機，尚難認為屬電子遊戲 機，自不得以電子遊戲場業管理條例第22條、第15條規定罪 責相繩。
㈣綜上，檢察官所舉證據不足證明被告所為已成立非法營業犯 行，依首揭說明要旨，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪之諭知。原審疏未審酌上情，遽為被告有罪之諭知，尚有 未洽，被告提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院將原判決予以撤銷改判，並為被告無罪之諭知。五、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，認 應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用 通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；且對 於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章 之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案 件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之 情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院 辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明定。 本件檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經本院審理後，認應 為被告無罪之諭知，已如前述，原審逕以簡易判決處刑，自 有未洽，應由本院予以撤銷，改依通常程序自為第一審判決 ，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二 審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎聲請簡易判決處刑，檢察官劉世豪到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳淑芳
法 官 徐煥淵
法 官 王振佑
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 王淑燕
中 華 民 國 112 年 8 月 9 日