臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度簡上字第120號
上 訴 人
即 被 告 孫琰森（原名孫建志）
選任辯護人 陳昭仁律師
上 訴 人
即 被 告 孫建鵬
選任辯護人 劉彥君律師
上 訴 人
即 被 告 朱華香
選任辯護人 李承陶律師
上列被告等因賭博案件，不服本院臺中簡易庭民國112年1月31日
111年度中簡字第2721號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44200號、111年度少連
偵字第446號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為不應
適用簡易程序，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
子○○（原名壬○○）、癸○○、乙○○均無罪。 理 由
壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告子○○（原名壬○○）、癸○○ 、乙○○（以下合稱被告3人）分別係臺中市○○區○○路000○0號 2樓、3樓「逢甲桌遊店」之負責人及員工，渠等共同基於意 圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國111 年5月2日起，提供上址「逢甲桌遊店」之公眾得出入場所作 為24小時賭博場所，並提供麻將、撲克牌等賭具，賭博財物 ，待每桌不特定之賭客聚集4名後，每人支付新臺幣（下同 ）60元人頭費及4人每小時100元之電動麻將桌使用費，以此 方式牟得不法利益。賭客4人同桌，其賭法為臺灣麻將（16 張），而由店家提供撲克牌1副（52張）充當籌碼，再以每
底30點、1台10點，或每底5點、1台2點，使用撲克牌計算， A至10分別代表1點到10點，J、Q、K分別代表15點，進行麻 將賭博，由自摸或胡牌者贏點，可向放槍者收取一底及臺數 ，同桌間計算以1點對10元之比例計算輸贏，由輸家以點數 所核算之現金直接給付贏家之方式賭博財物。嗣於111年9月 7日晚上9時0分許，為警持搜索票前往上址搜索，當場查獲 賭客己○○、未○○、辰○○、卯○○、丙○○、丁○○、亥○○、甲○○、 巳○○、寅○○、丑○○、庚○○、酉○○【以上13人所涉在公眾得出 入之場所賭博罪嫌，業經檢察官為職權不起訴處分】、少年 林○鈺、孫○華【以上2人年籍均詳卷，此2人所涉在公眾得出 入之場所賭博罪嫌，業經本院少年法庭以111年度少調字第1 523號裁定認非行嫌疑不足而予不付審理】、午○○、辛○○、 戌○○、申○○【以上4人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌， 業經檢察官以犯罪嫌疑不足而予不起訴處分】，並扣得麻將 5副、撲克牌16副、排尺20支、帳冊1本、監視器鏡頭10台、 電腦螢幕1台、電腦主機1台、現金抵用券40張、手機2支（ 攬客及計時用）、賭資（營業所得）8500元等物而悉上情。 因認被告3人均涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所及 同條後段之圖利聚眾賭博等罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合 於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定。
參、聲請簡易判決處刑意旨認被告3人涉犯圖利供給賭博場所及 圖利聚眾賭博等罪嫌，無非係以：①被告3人於警詢或偵訊之 供述證述；②證人己○○、未○○、辰○○、卯○○、丙○○、丁○○、 亥○○、甲○○、巳○○、寅○○、丑○○、庚○○、酉○○、少年林○鈺 、少年孫○華、徐○○、羅○○於警詢時及偵訊之證述；③搜索票 影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、現
場照片、現場平面圖；④扣案之麻將、撲克牌、排尺、帳冊 、監視器鏡頭、電腦螢幕、電腦主機、現金抵用券、手機、 現金（營業所得）等物，為其主要論據。
肆、訊據被告子○○（原名壬○○）、癸○○、乙○○固坦承分別係上址 「逢甲桌遊店」之負責人及員工等情，惟均堅決否認涉有圖 利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯嫌，並請求諭知無罪，其 等辯解及辯護意旨稱分敘如下：
一、被告子○○（原名壬○○）辯解及辯護意旨稱：①「逢甲桌遊店 」之場地消費是每小時25元，是非常便宜的，且除了場地費 ，另有提供餐飲、低銷飲料費，有人事成本、電費、瓦斯費 、租金等開銷，並無獲取暴利的情形；②依到庭證人所述， 他們都說是因為家裡沒有場地、桌子，為了尋求一個有場地 、有桌子的地方，所以到「逢甲桌遊社」消費，這表示市場 上本來就有這種娛樂的需求，不能因「逢甲桌遊店」提供客 人娛樂需求的場地，就認為是經營賭博；③到庭證人有些是 被誤導認為玩麻將就等於賭博，其實不是，麻將要有賭錢才 是賭博，若單純玩麻將不是賭博，部分證人誤以為麻將就是 賭博之證詞不可採；④雖少數證人（如證人亥○○、甲○○）係 誤認或臆測店內公告內容而認為店內還是可以賭博，但大部 分證人都可以理解這個公告就是不希望賭博的意思，且因為 很多客人都是經過IG廣告前來，「逢甲桌遊店」之IG的廣告 也有明確表示店內禁止賭博、僅供娛樂場所使用，就是不希 望客人賭博，店員也有跟來店的客人說不能賭博，只是有些 客人可能忘了、沒有注意聽或因沒有跟櫃台人員接洽而沒聽 到店員說不能賭博；⑤被告3人沒有去阻止客人賭博，是因為 不知道客人有賭博，所以無從阻止，因為客人不會跟店家說 他們有在賭博、桌上也不會拿出錢、也不會說今天輸贏多少 ，加上店員這麼忙，要準備飲料、掃地、接待客人、打電話 等工作，不會時時刻刻站在旁邊看客人到底在做什麼，客人 也不是在店內算錢，不會讓店家知道他們在賭博；⑥店內雖 然有裝設監視器，但監視器的作用僅是在避免消費糾紛，以 防萬一有客人沒有結帳就跑掉或剛好看到有人在桌上拿出現 金時，店家可以及時制止；⑦店內雖有提供撲克牌給客人使 用，但不能因此認為客人拿撲克牌就是要賭博的意思，多位 沒有賭博的證人證述得很清楚，因為麻將本質就是要計分， 要玩很多回合、玩很久，若不用撲克牌就很難算分數，無法 決定輸贏，至於為何要決定輸贏，是因為這就是娛樂的本質 ，如打球、下棋等就是要有輸贏才好玩，撲克牌與是否賭博 無關，至於證人亥○○、甲○○證述他認為店家知道有賭博情事 ，這是他們的臆測，實際上並無證據，證人亥○○、甲○○主觀
認為來店內玩麻將大多數有賭博，但依到庭證人之證述，很 多到店裡的客人根本沒有要賭博；⑧「逢甲桌遊店」於本案 之後，有另案被檢察官偵辦涉嫌賭博（臺灣臺中地方檢察署 112年度偵字第6777號）業經檢察官認犯罪嫌疑不足而不起 訴處分，主要理由也是無法認定被告有主觀犯意，而同案少 年林○鈺、孫○華經少年法庭不付審理（本院少年法庭111年 度少調字第1523號裁定），認定該2名少年沒有賭博非行嫌 疑，主要理由也是店內沒有查獲現金、沒有辦法跟桌遊社兌 換現金等語。
二、被告癸○○辯解及辯護意旨稱：①被告癸○○於偵查中認罪，是 因為當時警方是告知他店內有營利且有查獲賭博，這樣就是 營利賭博，他才會認罪，但那些營利都是正常的商業營收， 店內開桌的台費是每小時100元，4人分攤這100元，並不是 一個人要付100元，一張桌子的使用消費是每小時100元、每 人低消飲料60元，這是一般商業經營合理的消費對價，並非 直接從賭博中獲得的營利，此與一般賭場經營有別；②檢方 認為被告3人有容任賭博，但一般的賭場是因為他們的營利 來源是直接從賭博當中獲取對價（做莊或抽頭），但被告3 人只是提供一個合法消費、合法營利活動，雖然部分證人認 為店家知道有賭博情事，但他們是自己把「玩麻將」與「賭 博」畫上等號，玩麻將本身並非法律禁止的事物，包含麻將 、天九其實都是合法的桌遊，被用來賭博只是個人行為，不 能因此就直接認為店家有容任或因此獲利，被告3人沒有意 圖營利而提供賭博場所或聚眾賭博等語。
三、被告乙○○辯解及辯護意旨稱：①「逢甲桌遊店」沒有獲取暴 利，檢方沒有提出證據佐證暴利何在，帳冊上的收入須扣除 進貨成本、場地費、電費、水費、人事成本，檢方計算之獲 利金額並不正確，且「逢甲桌遊店」的IG上清楚寫明禁止賭 博，證人蔡承佑於審理時亦明確證述店家有對其等說禁止賭 博，本案店家是有在跟客人溝通，也許不是每個客人去消費 時都有跟櫃台接觸，但店家是有跟客人說不要賭博，特別是 店內有張貼公告，證人寅○○、酉○○、己○○、林○ 鈺、未○○、 卯○○均證述，店內公告的文字內容就是告訴現場的人不要在 裡面賭博；②證人亥○○、甲○○雖然說因為店家有提供撲克牌 所以知道他們有在用金錢來結算，但這是證人個人意見及推 測之詞，依其他證人都說店內公告是指不可以在這邊賭博， 證人亥○○、甲○○之個人經驗有無符合客觀事證尚有疑問，應 認證人亥○○、甲○○之證詞只是其等個人意見，不可以做為證 據；③現場查獲的東西，都是合法經營麻將遊戲社給客人舒 服的場地、良好的空間來做使用，向客人收取相關費用的行
為，不能僅因為有些客人私底下在店內做一些違法的事情， 就把這樣的責任賴給店家或者說店家故意容任這樣的事情， 把一個合法行業，僅因偶然有一些人以金錢結算輸贏，就說 店家容忍這樣的行為，而忽略了店家其實是有禁止、有明確 的跟客人說不可以在這裡進行賭博等語。
伍、經查:
一、被告子○○（原名壬○○）、癸○○、乙○○分別係上址「逢甲桌遊 店」之負責人及員工；警方於111年9月7日晚上9時許，持搜 索票至上址「逢甲桌遊店」執行搜索，當場查獲己○○、未○○ 、辰○○、卯○○、丙○○、丁○○、亥○○、甲○○、巳○○、寅○○、丑 ○○、庚○○、酉○○等13人涉嫌在該店內賭博財物，並扣得麻將 5副、撲克牌16副、排尺20支、帳冊1本、監視器鏡頭10台、 電腦螢幕1台、電腦主機1台、現金抵用券40張、手機2支（ 攬客及計時用）、現金（營業所得）8500元等物；嗣己○○等 13人所涉在公眾得出入之場所賭博罪嫌，均經檢察官另為職 權不起訴處分；警方搜索時在場之少年林○鈺、孫○華2人所 涉在該店內公眾得出入之場所賭博非行，均經本院少年法庭 以證據不足以證明，認其等非行嫌疑不足，裁定不付審理； 警方搜索時在場之午○○、辛○○、戌○○、申○○4人所涉在公眾 得出入之場所賭博罪嫌，均經檢察官以犯罪嫌疑不足而予不 起訴處分等情，為被告3人所承認且互核相符，復與①在現場 4號桌消費之客人即證人己○○（見簡上卷第399至404頁）、 證人未○○（見簡上卷第404至409頁）、證人辰○○（見簡上卷 第409至412頁）、證人卯○○（簡上卷第413至417頁）；②在 現場5號桌消費之客人即證人丙○○（見簡上卷第265至277頁 ）、證人丁○○（見簡上卷第277至284頁）、證人亥○○（見簡 上卷第285至296頁）、證人甲○○（見簡上卷第297至305頁） ；③在現場7號桌消費之客人即證人巳○○（見簡上卷第305至3 13頁）、證人寅○○（見簡上卷第313至319頁）、證人丑○○（ 見簡上卷第373至381頁）、證人庚○○（見簡上卷第381至388 頁）；④在現場6號桌之客人即證人午○○（見簡上卷第446至4 50頁）、證人辛○○（見簡上卷第451至454頁）、證人戌○○（ 見簡上卷第455至458頁）、證人申○○（見簡上卷第459至463 頁）；⑤在現場15號桌之客人即證人酉○○（見簡上卷第388至 391頁）、證人即少年林○鈺（見簡上卷第395至398頁）、證 人即少年孫○華（見簡上卷第392至395頁）等人於本院審理 時之證述均大致相符，並有員警職務報告（見少連偵卷一第 111至115頁；偵卷第21至25頁）、搜索票影本（見少連偵卷 一第303頁；偵卷第219頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表及收據（見少連偵卷一第305至311、317至323、325至331
、333至339、343至349、351至357頁；偵卷第221至227、22 9至235、237至243、247至253、255至261、263至269頁）、 現場平面圖（見少連偵卷一第531至541頁；偵卷第29至39頁 ）、查獲現場照片（見少連偵卷一第543至562頁；偵卷第27 1至290頁）、店內公告截圖（見少連偵卷二第15頁；偵卷第 291頁）、點餐單影本（見少連偵卷二第17至19頁；偵卷第2 93至295頁）、帳冊內頁明細影本（見少連偵卷二第21至29 頁；偵卷第297至305頁）、扣押物品清單（見少連偵卷二第 335至336、351至359、361頁） 、本院少年法庭111年度少 調字第1523號裁定（第171至172頁）、「逢甲桌遊店」的IG 網站截圖（見簡上卷第523至526、533至535）在卷可憑，及 現場查扣之前揭麻將、撲克牌、排尺、帳冊、監視器鏡頭、 電腦螢幕、電腦主機、現金抵用券、手機及用）及現金扣案 可佐，此部分之事實固堪認定。
二、惟查：
㈠被告3人均否認知悉上開客人在該該店內賭博財物，且警方搜 索時，就在場客人均未查獲有何賭博資金，警方在店內所查 扣現金8500元乃被告癸○○所持有之店內營收零用現金，此有 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見少連偵卷一第30 5至311、317至323、325至331、333至339、343至349、351 至357頁；偵卷第221至227、229至235、237至243、247至25 3、255至261、263至269頁）、查獲現場照片（見少連偵卷 一第543至562頁；偵卷第271至290頁）在卷可稽。又由起訴 書犯罪事實之記載（見中簡卷第28頁）及卷附本院少年法庭 111年度少調字第1523號裁定（第171至172頁）可知，警方 搜索時，在店內消費玩麻將之客人，僅部分客人【4號桌之 己○○、未○○、辰○○、卯○○；5號桌之丙○○、丁○○、亥○○、甲○ ○；7號桌之巳○○、寅○○、丑○○、庚○○等人】涉嫌賭博財物並 經檢察官職權不起訴處分，其餘客人並無證據證明涉嫌賭博 財物。是被告3人主觀上是否具有提供該店作為他人賭博財 物之場所或聚集眾人在該店內賭博財物之犯意，尚難遽認。
㈡觀之卷附「逢甲桌遊店」店內公告截圖（見少連偵卷二第15 頁；偵卷第291頁）及查獲現場照片（見少連偵卷一第554頁 ；偵卷第282頁），可知「逢甲桌遊店」店內有張貼公告， 提醒來店客人「這裡只有提供娛樂，桌上不能有錢，要算台 費結帳請出來到沙發區結算」等語。又觀之卷附「逢甲桌遊 店」之IG網頁截圖（見簡上卷第523至526、533至535），可 知「逢甲桌遊店」於IG網站宣傳貼文中，亦有以「×提供娛 樂消遣場地，禁止一切賭博行為」、「綠色經營，嚴禁賭博
，本場所僅供朋友娛樂使用，桌上禁止出現現金，違者送客 」、「綠色經營，嚴禁一切賭博行為，需四人同行，無湊桌 服務，僅提供娛樂，桌上禁止出現現金」等語，提醒消費者 該店禁止賭博行為。由上開店內公告內容及IG網站貼文內容 ，已難逕予認定被告3人主觀上具有提供該店作為他人賭博 財物之場所或聚集眾人在該店內賭博財物之犯意。 ㈢又依證人午○○（見簡上卷第446至450頁）、辛○○（見簡上卷 第451至454頁）、戌○○（見簡上卷第455至458頁）、申○○（ 見簡上卷第459至463頁）、酉○○（見簡上卷第388至391頁） 、少年林○鈺（見簡上卷第395至398頁）、少年孫○華（見簡 上卷第392至395頁）、未○○（見簡上卷第404至409頁）、辰 ○○（見簡上卷第409至412頁）、卯○○（簡上卷第413至417頁 ）於本院審理時之證述，其等係因為住處太吵或沒有麻將、 麻將桌等設備，故自行約同友人四人同行一起前往「逢甲桌 遊店」玩麻將，並無在店內與他人湊桌玩麻將，且其等玩麻 將的規則是自行決定，店家不知道，也沒有規定玩法，其等 使用店家提供的撲克牌，是為了方便計算點數、輸贏，計分 方式是其等自行決定，店家並不知道其等如何計分，其等與 朋友間麻將輸贏結果沒有互換金錢，也不能跟店家兌換金錢 ，純粹是好玩、為了娛樂，店內公告應該是不允許賭博等情 。由上開證人之證述情節，尚難認被告3人有將「逢甲桌遊 店」提供不特定來店消費之客人湊桌打麻將聚賭之行為，亦 難遽認被告3人有何提供該店作為他人賭博財物之場所或聚 集眾人在該店內賭博財物之主觀犯意。
㈣又①依證人己○○於本院審理時之證述（見簡上卷第399至404頁 ），其雖曾與友人在「逢甲桌遊店」內賭博財物，但輸贏兌 換錢是在店外，因為店內有貼公告，不要在桌上拿現金，意 思就是不能賭博。②依證人丙○○（見簡上卷第265至277頁） 、丁○○（見簡上卷第277至284頁）於本院審理時之證述，丙 ○○、何欣怡於警方查獲當天至「逢甲桌遊店」玩麻將，是因 為其等住處沒有麻將桌，故自行約同友人四人同行一起前往 該店玩麻將，麻將玩法是其等大家講好的，店家不知道其等 的玩法，輸贏結果不能跟店家兌換金錢，店家有告知不能賭 博，其等與友人是在去「逢甲桌遊店」前私下約定輸贏可以 換錢，並沒有跟店家講此事，其等與友人原本打算打完之後 再私下換錢，但還沒有兌換就被抓到，店家不知道其等要賭 博，店家除了收取場地費每小時100元及飲料費外，沒有從 其等輸贏結果收取費用。③依證人巳○○（見簡上卷第305至31 3頁）、寅○○（見簡上卷第313至319頁）、丑○○（見簡上卷 第373至381頁）、庚○○（見簡上卷第381至388頁）於本院審
理時之證述，警方查獲當天，其等與友人原本打算離開店家 後互換金錢，但還沒有打完，所以沒有互換金錢，其等不知 道店家是否知悉其等私下約定按輸贏互相換錢之事。由前揭 證人之證述，亦無法證明被告3人知悉前揭證人有以麻將賭 博財物之事，尚難遽認被告3人具有提供賭博場所或聚眾賭 博之主觀犯意。
㈤證人亥○○、甲○○雖證稱店家應該知道其等私下會互相換錢賭 博云云（見簡上卷第290、300頁）。然依證人亥○○所述，其 並沒有告知店家其等有私下互相換錢之事，係因為店家有提 供撲克牌供計點，故認為店家應該知道其等有在算錢（見簡 上卷第285至296頁）；依證人甲○○所述，店家有公告在麻將 桌上不能有金錢往來，其等當天在店內沒有拿出現金，其係 因為麻將這種遊戲賭博機率比較大，故認為店家應該知道其 等有在賭博（見簡上卷第297至305頁）。是由證人亥○○、甲 ○○之證述可知，其等證稱店家應該知道其等私下會互相換錢 賭博云云，乃其等臆測之詞，無從據此認定被告3人知悉證 人亥○○、甲○○等人有私下相約以麻將輸贏賭博財物之事，自 無從遽認被告3人具有提供賭博場所或聚眾賭博之主觀犯意 。
㈥另本件搜索時，除扣得上開物品外，並未查獲被告壬○○、乙○ ○及癸○○提供現場顧客兌換現金紀錄之相關資料。雖至「逢 甲桌遊店」消費之上述證人把玩麻將具射倖性，然其等僅在 逢甲桌遊社與同桌之人以撲克牌作為計算輸贏依據，又無法 向「逢甲桌遊店」兌換現金，復無證據證明「逢甲桌遊店」 有收取抽頭金之情，是被告3人所辯「逢甲桌遊店」僅單純 提供場地並收取場地費及飲食費用，其等不知道客人私下賭 博乙節，尚非顯不採。
㈦至於被告癸○○雖於於偵查中為認罪之答辯（見少連偵卷二第2 52頁），然被告癸○○於本院之供述及辯護意旨則稱：被告癸 ○○係因為遭警查獲時，警方告知店內有營利且有查獲賭博情 事就是營利賭博，才會在偵查中認罪，但店內營利都是正常 的商業營收，店內開桌的台費是每小時100元，由同桌4人分 攤，每人低消飲料60元，符合一般商業經營合理的消費對價 ，「逢甲桌遊店」並無直接從賭博中獲得營利，此與一般賭 場經營有別等語。是依被告癸○○所述，其係因為誤解法律構 成要件而於偵訊時表示認罪，自無難憑其於偵訊時表示認罪 之自白，即逕為被告3人不利之認定。而本案尚乏積極證據 足證被告3人有將「逢甲桌遊店」提供不特定來店消費之客 人湊桌打麻將聚賭之行為，亦無積極證據足證被告3人知悉 到店裡消費的客人有以麻將賭博財物之事，有如前述，是本
案尚難遽認被告3人有圖利供給賭博場所或圖利聚眾賭博之 犯行。
陸、綜上所述，本案依檢察官所舉之證據，並未達於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無法證明被 告3人確有聲請簡易判決處刑意旨所指圖利供給賭博場所或 圖利聚眾賭博之犯行，自無從為其等有罪之判斷，依前揭規 定與說明，應為被告3人均無罪之諭知，以昭審慎。原審未 察及此，誤認被告3人涉犯刑法第268條之圖利供給賭博場所 罪及圖利聚眾賭博罪而予論罪科刑，尚有未洽，被告3人以 此為由提起上訴，請求撤銷原判決，其等上訴均為有理由， 應由本院予以撤銷改判，並改依通常程序審理，自為第一審 判決，諭知被告3人均無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎聲請簡易判決處刑，檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃玉琪
法 官 陳僑舫 法 官 魏威至 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 張雅慧
中 華 民 國 112 年 8 月 15 日