臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第1267號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖秉豐
選任辯護人 劉建志律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第14949號），本院判決如下：
主 文
廖秉豐無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖秉豐明知第三級毒品愷他命及含有第 三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包等物均係違禁 物，竟基於販賣第三級毒品之故意，利用通訊軟體「微信」 （下稱微信），創設「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」等帳號 ，於民國111年3月29日前不詳時間，長期張貼毒品販賣廣告 圖、文，招攬或引誘不特定多數人，向被告接洽購買相關毒 品。111年3月29日下午6時30分許前數小時，被告與證人游 洺棋(以下逕以姓名稱之)透過上開通訊軟體取得聯繫後，另 創設相關帳號通訊，並告知販賣「蜘蛛人」、「AP」等外包 裝之含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包， 雙方約定同日下午3時許，達成含有第三級毒品甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分咖啡包500包、以新臺幣（下同）8萬元代價 、售予游洺棋之約定，被告同時聯繫持有上述毒品之不詳上 游毒品販賣者江彥霆(以下逕以姓名稱之)，以同上成分咖啡 包500包共7萬元之代價，約定販入上述毒品，並使之自桃園 地區運送上述毒品咖啡包500包至臺中地區會合，再約定隨 機擇定地點3方碰頭交易。復自雲林地區出發，駕駛車牌號 碼00-0000號自用小客車，在臺中市區繞行躲避查緝，一邊 聯絡上游業者江彥霆及游洺棋，隨機約定交易地點、時間。 同日下午4時30分許，被告、駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車之江彥霆、游洺棋等，分別駕駛3輛自用小客車，在 臺中市西屯區福星路與文華路交岔路口處欲交易時，為警上 前盤查逮捕，江彥霆趁被告尚未指認前，駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車逃逸。經警於被告所駕駛車輛內，起出第 三級毒品愷他命3包、1罐(總毛重7.34公克，總驗前淨重 3. 7795公克，總純質淨重2.9934公克)、電子磅秤1臺、行動電 話3支等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項販賣第三級毒品咖啡包未遂；同條例第5條第3項意圖
販賣而持有第三級毒品愷他命罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事 實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而 有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，支據「罪 證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年 台上字第4986號裁判意旨參照）。又按被告或共犯之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文 。刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據 擔保自白之真實；亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自 白在證據上之價值，俾發現實質的真實。所謂補強證據，係 指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部 為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪 事實獲得確信者，始足當之。從而，被告雖經自白，苟查無 補強證據足資擔保其真實性，則不得僅採被告之自白而逕認 被告有被訴之犯行。
三、再犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100年度台上字第2980號判決參照）。綜上，本案被 告既經本院認定公訴意旨所指均不能證明其犯罪（詳後述） ，則不再論述所援引有關證據之證據能力，附此敘明。四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販
賣第三級毒品未遂、同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三 級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人游 洺棋於警詢及偵查中之證述、扣押物品清單、被告持用手機 通訊軟體對話紀錄、臺中市政府警察局烏日分局職務報告書 、證人江彥霆駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車車行紀錄 、警用錄影設備錄得影像截錄列印資料、證人游洺棋為警查 獲時起出毒品鑑定報告書、證人游洺棋使用手機通訊軟體與 被告通訊內容、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第11110400 184號鑑驗書影本、第00000000000號鑑驗書影本為其論據。五、訊據被告固坦承於其自111年1月至本案案發時有使用微信暱 稱「（營）sp3 腔泡蛋耀紋身24h 」(Wechat ID:wxid_abg8 cbnhbdun22) 之帳號，且於111年2月間張貼內容為「國外進 口主機0 0000 0 0000 保正品質又香又可、獨家熱銷之貼膜 煙彈 AP 1 400 5+0 0000 00+2 3800、sp3 來碗慶記放鬆一 刻 sp3腔泡與您 享受時刻」(見他1658號卷第15頁)之廣告 ，嗣於111年3月3日至111年3月29日下午4時30分許間，被告 與游洺棋透過微信聯繫，約定游洺棋以8萬元購買「AP」外 包裝之含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包5 00包之事，被告並聯繫江彥霆、游洺棋於111年3月29日下午 至後述地點，嗣111年3月29日下午江彥霆駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車，游洺棋駕駛另一臺不詳自小客車到場， 同日下午4時30分許，被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客 車，在臺中市西屯區福星路與文華路交岔路口處，為警上前 盤查逮捕，經警於被告所駕駛車輛內，扣得第三級毒品愷他 命3包、1罐(毛重共7.34公克)、電子磅秤1臺、行動電話3支 等情，惟堅決否認有何販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持 有第三級毒品犯行，辯稱：我有幫游洺棋聯繫江彥霆，都是 透過我聯繫，游洺棋跟江彥霆之間沒有直接聯繫，都是透過 我，有講好要AP咖啡包500包，8萬元，1包160元，我沒有從 中獲利，我不缺錢，我有約游洺棋、江彥霆要三人一起見面 ，111年3月29日我開車牌號碼00-0000號自用小客車從雲林 出發，約在逢甲刁民酸菜魚，我跟游洺棋要先見面，剛開沒 多久，停紅綠燈就被警察抓了，江彥霆也已經到了。我們三 人約見面，就是要把江彥霆介紹給游洺棋，畢竟他們都不認 識，所以不可能當天就交易，約出來就是讓他們自己去細談 ，我只是中間人，詳細要他們自己接洽。游洺棋跟江彥霆都 不認識，所以我才出來。我那天出來帶愷他命，是因為我在 車上要使用的，可以提神等語。辯護人則為被告辯護：被告 為交易貨品之言論，非屬販賣毒品之著手，又毒品危害防 制條例第4條並未處罰預備犯，本於罪刑法定主義，當不得
對被 告為有罪判決，被告實際上並無毒品之貨源、現實貨 品、銷售管道，被告縱有販售毒品之言論，亦僅屬較具嚴重 性之玩笑，然縱然行為人陰謀販賣毒品尚且在不罰之範圍。 縱然被告確有販賣毒品之故意，被告與游洺棋期約交易毒品 之行為，並未有相對收取費用、交付毒品之行為，對於毒品 交易對社會法益之侵害亦不足構成直接危險，或與要件該當 之行為具有密切關聯，尚難謂已達著手之程度，而無從成立 販賣毒品未遂罪，又被告現為待業之人，並無經濟實力參與 需費甚鉅之毒品交易。觀證人江彥霆於本院審理時所述，足 資證明被告與證人江彥霆碰面係為解決債務糾紛，並無交易 毒品之犯罪故意。證人游洺棋係為圖減刑之寬宥，而聯繫被 告販售咖啡包之行為，係陷害教唆，屬於違法偵查行為，又 證人游洺棋為圖減刑寬典虛構毒品來源，其所為不利被告之 陳述須調查其他補強證據，且證人游洺棋所述渠係向被告交 易毒品云云，蓋證人游洺棋販賣毒品案件業以判決確定並在 執行中，渠所述應係恐自己案件減刑部分遭撤銷，所為不利 被告證述，應無足採信。愷他命部分，被告係為自己施用， 並無意圖販賣而持有第三級毒品之行為，公訴意旨中並未見 舉證被告有任何販售第三級毒品愷他命之犯罪意圖，本於罪 疑惟輕原則，應不得僅憑被告身上持有愷他命，遽認定被告 涉犯意圖販賣而持有第三級毒品之罪等語（因本院認定公訴 意旨所指均不能證明被告犯罪，爰就被告、辯護人爭執證據 能力部分不予贅述）。經查：
⒈被告自111年1月至本案案發時有使用微信暱稱「（營）sp3 腔泡蛋耀紋身24h 」(Wechat ID:wxid_abg8cbnhbdun22) 之 帳號，且於111年2月間張貼內容為「國外進口主機0 0000 0 0000 保正品質又香又可、獨家熱銷之貼膜煙彈 AP 1 400 5+0 0000 00+2 3800、sp3 來碗慶記放鬆一刻 sp3腔泡與您 享受時刻」(見他1658號卷第15頁)之廣告，嗣於111年3月3 日至111年3月29日下午4時30分許間，配合警方之游洺棋透 過微信聯繫被告，約定游洺棋以8萬元購買「AP」外包裝之 含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包500包之 事，被告並聯繫江彥霆、游洺棋於111年3月29日下午至後述 地點，嗣111年3月29日下午江彥霆駕駛車牌號碼000-0000號 自用小客車，游洺棋駕駛另一臺不詳自小客車到場，同日下 午4時30分許，被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，在 臺中市西屯區福星路與文華路交岔路口處，為警上前盤查逮 捕，經警於被告所駕駛車輛內，扣得第三級毒品愷他命3包 、1罐(總毛重7.34公克，總驗前淨重3.7795公克，總純質淨 重2.9934公克)、電子磅秤1臺、行動電話3支；及游洺棋前
於110年9月間因販毒經警查獲時，供出之毒品來源為微信帳 號「禁柯林頓國際車業營業中」，暱稱「腔泡蛋耀紋身國際 營業中」，Wechat ID:wxid_abg8cbnhbdun22等情，為被告 所不爭執，核與證人游洺棋於警詢、偵查、本院審理時之證 述、證人江彥霆於本院審理時之證述、證人謝淳凱即110年9 月間向游洺棋購毒者於警詢時之證述、證人即員警李賜安、 林俊如、洪偉銘、陳威勲於本院審理時之證述大致相符（見 偵28929卷第27至31頁、第33至40頁、第45至48頁、第53至5 5頁、第153至159頁，他910卷第71至75頁，偵14949卷第73 至76頁、第525至529頁，本院卷二第33至106頁），並有微 信帳號「禁柯林頓國際車業營業中」、暱稱「腔泡蛋耀紋身 國際營業中」之手機頁面截圖、「嵐霆國際(營業中」所刊 登之廣告截圖、證人謝淳凱提供之手機頁面截圖及對話紀錄 截圖、游洺棋手機對話紀錄翻拍照片、「(營)sp3腔泡蛋耀 紋身24h」帳號頁面、對話紀錄(廣告訊息)、游洺棋以「我 是大台中多元化平台12h」與被告使用之「（營）sp3腔泡蛋 耀紋身24h」間對話紀錄截圖、「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24 h」個人資訊頁面截圖、江彥霆之證件資料、車牌號碼000-0 000號自用小客車照片、臺中市政府警察局烏日分局搜索、 扣押筆錄及扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、公路監理 電子閘門車籍查詢資料、臺中市政府警察局車行紀錄匯出文 字資料、行車紀錄器截圖、監視器畫面截圖、衛生福利部草 屯療養院鑑驗書111年4月21日草療鑑字第1110400184號、11 1年4月26日草療鑑字第1110400185號鑑驗書、扣押物品照片 、本院勘驗筆錄及影像截圖(勘驗現場攔查畫面、被告之警 詢影像)附卷可稽(見偵28929卷第41至43頁、第49至51頁、 第97至105頁、第111至117頁，他1658卷第13至15頁，偵149 49卷第39至47頁、第49至57頁、第59頁、第101至105頁、第 171頁、第205頁、第233頁、第239至250頁、第313至330頁 、第571至573頁、第575頁、第583至589頁，本院卷一第443 至451頁、第457至478頁)，此部分事實應堪認定。 ⒉參以毒品危害防制條例關於毒品之列管分級與種類繁多，實 務上此類毒品咖啡包並無固定配方、製程，常見混有不明內 容物，成分複雜，亦有未含法定列管處罰之毒品之情形，被 告雖與游洺棋約定交易「AP」外觀包裝之毒品咖啡包，但被 告尚未與游洺棋完成交易即為警盤查逮捕，本案並未扣得該 「AP」外觀包裝之毒品咖啡包，則該「AP」外觀包裝之毒品 咖啡包未經鑑驗，是否確含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基 卡西酮成分，容有疑問。公訴意旨雖以游洺棋於110年9月9 日販賣第三級毒品未遂犯行時，經警查獲之毒品咖啡包10包
經檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分為其論據， 但查游洺棋於110年9月9日下午4時22分許因販賣第三級毒品 即毒品咖啡包未遂而為警查獲，並當場扣得毒品咖啡包10包 一情，為游洺棋、謝淳凱陳述明確（見偵28929卷第27至31 頁、第33至40頁、第45至48頁、第53至55頁），復有「嵐霆 國際(營業中」所刊登之廣告截圖、證人謝淳凱提供之手機 頁面截圖及對話紀錄截圖、游洺棋手機對話紀錄翻拍照片、 臺中市政府警察局烏日分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄 表、游洺棋與謝淳凱面交毒品及查獲過程之照片、扣案物照 片附卷可稽（見偵28929卷第43頁、第49至51頁、第61至67 頁、第81至89頁、第97至105頁、第111至117頁），該次所 扣得之毒品咖啡包固經鑑驗檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲 基卡西酮成分，有臺中市政府警察局烏日分局110年12月28 日中市警烏分偵字第1100079120號函及所附內政部警政署刑 事警察局110年12月21日刑鑑字第1108004006號鑑定書在卷 足佐(見偵28929卷第178至180頁)，但該毒品咖啡包外觀包 裝為「Off-white」字樣，有扣案物照片在卷可考（見偵289 29卷第85至89頁），顯非「AP」相關字樣之外觀包裝，被告 亦否認該「Off-white」字樣之外觀包裝與其、游洺棋所約 定交易之「AP」毒品咖啡包外觀包裝相同（見本院卷一第48 4頁），已難認上開兩種毒品咖啡包間有何關連。 ⒊再參游洺棋於110年9月9日因販毒遭查獲後，先於警詢、偵查 時陳稱：110年9月9日經查扣之毒品咖啡包，是我向暱稱「 腔泡蛋耀紋身國際營業中」，Wechat ID:wxid_abg8cbnhbdu n22購買的，我只知道他應該是雲林人，85至86年次之間， 身高約180公分左右，身形微胖，戴眼鏡，我是先於110年8 月31日下午5時許以微信聯絡「腔泡蛋耀紋身國際營業中」 告知我要200包毒品咖啡包，「腔泡蛋耀紋身國際營業中」 告訴他會以空軍一號寄送之方式，將毒品咖啡包寄送至臺中 空軍一號八國站，並告訴我包裹大約在110年9月1日2時許會 寄到，後來我是在110年9月1日凌晨2時50分許前往空軍一號 八國站領取。我是拿到包裹後，清點確定數量後，再使用AT M轉帳之方式，轉帳到「腔泡蛋耀紋身國際營業中」指定的 中國信託銀行帳戶內；交易方式一般都是寄送，但是也曾經 有面交過，因為他有時候會來臺中；他每次開的車都不一樣 ，有時候有開賓士，有時候開TOYOTA，我也沒有特別記車牌 等語（見偵28929卷第36至38頁、第153至159頁）；後於111 年2月23日警詢時陳稱：微信帳號「（營）sp3腔泡蛋耀紋身 24h」是小蜜蜂，在網路上以微信招攬生意，販賣咖啡包及 愷他命，「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」會主動推銷「sp3
來碗慶記放鬆一刻 sp3腔泡與您享受時刻」、「國外進口主 機0 0000 0 0000 保正品質又香又可」、「獨家熱銷之貼膜 煙彈 AP 1 400 5+0 0000 00+2 3800」等代表販賣毒品咖啡 包及愷他命，（警問：你是否曾經向對方購買過毒品咖啡包 及愷他命？）有，「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」就是去年 9月遭到警方查獲時的上手，只是更換微信名稱等語（見他9 10卷第73頁)，嗣於111年3月29日為警查獲本案被告後，游 洺棋於警詢、偵查時陳述：我跟被告算不認識，是透過朋友 照會過，意思說我們雙方是互相可以信任的，透過朋友介紹 認識。（警問：你與被告交易過幾次?是否均有成交?如交易 之時間、地點及交易價金分別為何？）我之前有跟這個帳號 的持用人交易過，但當時這個帳號的持用人不是被告；(檢 察官問：你於前次警詢稱向腔砲蛋耀購買毒品，每次來之人 是否同一人？）對，都是同一人，（檢察官問：跟111年3月 29日是同一人？還是不同人？）不同人，原本的腔砲蛋耀把 這帳號給他的小弟，（檢察官問：你為何知道？）3月初去 問，問清楚之後才知道他把腔砲蛋耀的帳號給他小弟，照會 過，他小弟才願意來臺中跟我交易。我之前沒有見過車牌號 碼000-0000號自用小客車，111年3月29日才見過。（檢察官 問：之前交易情形有無對方到場才像3月29日一樣跟他前手 取得毒品之後才交給你？)沒有等語（見偵14949卷第75頁、 第525至529頁），末於本院審理時證述：我跟「（營）sp3 腔泡蛋耀紋身24h」有交易過毒品，我就跟他見過一次而已 ，就是他被抓的那一次，之前還有跟「（營）sp3 腔泡蛋耀 紋身24h」交易過毒品，(辯護人問：之前把物品交給你的人 不是他？），時間有點久了，有點忘記了。「（營）sp3腔 泡蛋耀紋身24h」帳號是被告所使用，（辯護人問：是否一 直都是？）應該是有換人吧，我也不知道。（辯護人問：你 跟警方討論好這個要抓SP3的計畫之前，或者是討論完這個 計畫之後，你是否知道誰會來交毒品給你？）我只知道我有 一個朋友跟我說反正是他來交，可是我沒看過他本人，（辯 護人問：你的朋友怎麼跟你說？），他會叫他過來啊，（辯 護人問：叫他的意思是叫被告這個人過來？）對，反正就是 說叫他過來，我也是沒有跟他接觸過，沒有看過他，我朋友 原本在用這個「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」，我不知道是 不是同一個人，他只是電話裡面話術是這樣講的，（辯護人 問：他有沒有直接跟你說是被告這個人？）沒有。（檢察官 問：【提示111年度偵字第14949號卷第526頁，並告以要旨 】該次筆錄所提及「原本的腔砲蛋耀把這帳號給他的小弟， 照會過，他小弟才願意來臺中跟我交易」，這個小弟所指的
就是被告嗎？）是。（審判長問：SP3原來那個人跟你講說 帳號交給他的小弟使用，他有沒有跟你說這個帳號他交給他 小弟，他的小弟也是要來賣毒咖啡包？）有，（審判長問： 後來你才配合警方要找出這個SP3？）是等語（見本院卷二 第93至101頁），觀以游洺棋上開陳述，渠於110年9月間因 販毒經警查獲時，所供出之毒品來源為微信暱稱「腔泡蛋耀 紋身國際營業中」，Wechat ID:wxid_abg8cbnhbdun22，固 與本案被告使用之「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」帳號之We chat ID相同，堪認為同一微信帳號，但游洺棋明確陳述渠 於110年9月間販毒前雖先向「腔泡蛋耀紋身國際營業中」購 入「Off-white」字樣外觀包裝之毒品咖啡包，但當時與渠 交易毒品咖啡包之人並非被告，該微信帳號有換人使用一情 ，核與被告供稱其是因取得真實姓名年籍不詳、綽號「小哲 」之手機而使用微信帳號「（營）sp3 腔泡蛋耀紋身24h 」 ，其係從111年1月至案發時使用一節無違（見本院卷一第47 9至483頁），且被告亦否認有於110年9月間販賣毒品咖啡包 給游洺棋（見偵14949卷第35頁），再量以游洺棋所述渠於1 10年8月、9月間向「腔泡蛋耀紋身國際營業中」購入「Off- white」字樣外觀包裝之毒品咖啡包之交易過程，尚與本案 渠及被告間相約交易「AP」外觀包裝之毒品咖啡包之交易方 式有所差異，從而，並不能排除由不同人先後使用相同微信 帳號之可能性，自無從認為110年8月、9月間使用暱稱「腔 泡蛋耀紋身國際營業中」與游洺棋交易毒品之人即為本案被 告，是難認游洺棋於110年9月9日經查扣之「Off-white」字 樣外觀包裝之毒品咖啡包，與本案被告、游洺棋約定買賣之 「AP」外觀包裝之毒品咖啡包間屬同一毒品來源，且游洺棋 購入「Off-white」字樣外觀包裝之毒品咖啡包之時間，與 本案交易時間亦相隔半年以上，更無法逕認上開兩種毒品咖 啡包之成分相同，而不能以「Off-white」字樣外觀包裝之 毒品咖啡包之鑑驗結果推認本案被告、游洺棋約定交易「AP 」外觀包裝之毒品咖啡包亦含有第三級毒品甲基-N,N-二甲 基卡西酮成分。
⒋是以，被告雖與游洺棋約定交易「AP」外觀包裝之毒品咖啡 包，但本案並未扣得該毒品咖啡包，該「AP」外觀包裝之毒 品咖啡包既未經鑑驗，自無法逕認含有第三級毒品甲基-N,N -二甲基卡西酮成分，亦不能以游洺棋於另案遭扣之「Off-w hite」字樣外觀包裝之毒品咖啡包推認本案約定交易之毒品 咖啡包之成分，則被告是否確有販賣含第三級毒品甲基-N,N -二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之主觀意圖，當屬有疑。 是在有上開合理懷疑之情形下，本院尚難形成被告欲販賣含
有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予 游洺棋之確信，不能僅以被告曾自白其係與游洺棋約定交易 含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分、「AP」外觀 包裝之咖啡包500包等不利於己之供述，而遽認被告有公訴 意旨所指之販賣第三級毒品未遂犯行。
⒌按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級 毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒 品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出 者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪 之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以 嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵 其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之(最高法院96年度 台上字第1772號判決意旨參照)。 ⒍查扣案之愷他命3包、1罐(總毛重7.34公克)，經送鑑驗，確 為第三級毒品愷他命(總驗前淨重3.7795公克，總純質淨重2 .9934公克)，有臺中市政府警察局烏日分局搜索、扣押筆錄 及扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院鑑驗書111年4月 21日草療鑑字第1110400184號、111年4月26日草療鑑字第11 10400185號鑑驗書附卷可稽(見偵14949卷第101至105頁、第 571至573頁、第575頁)，衡以前開扣案之愷他命數量非多， 再被告歷次供述均供稱扣案之愷他命係供其施用，並查被告 於111年3月29日為警逮捕後同意採集其尿液送驗，結果呈愷 他命陽性反應，有勘查採證(驗)同意書、臺中市政府警察局 烏日分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科 技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(報告日期111年4月2 2日)附卷可按(見偵14949卷第123頁、第125頁、第569頁)， 足見被告確有施用第三級愷他命之情形，則其所辯尚非無稽 。
⒎另查，游洺棋固於警詢陳稱：微信帳號「（營）sp3腔泡蛋耀 紋身24h」是小蜜蜂，在網路上以微信招攬生意，販賣咖啡 包及愷他命，「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」會主動推銷「 sp3 來碗慶記放鬆一刻 sp3腔泡與您享受時刻」、「國外進 口主機0 0000 0 0000 保正品質又香又可」、「獨家熱銷之 貼膜煙彈 AP 1 400 5+0 0000 00+2 3800」等代表販賣毒品 咖啡包及愷他命，「國外進口主機0 0000 0 0000」代表愷 他命，1克2200、2克4200元等語（見他910卷第73頁），復 於本院審理時證稱：(受命法官問：【提示他字第1658號卷 第13到15頁】這個「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」的頁面， 還有這個廣告的頁面是你提供給警察的嗎？）是，是我去做 警詢筆錄的前一天看到的推播廣告，廣告內容的「國外進口
主機」是指愷他命，一公克2200元，兩公克4200元，（受命 法官問：你怎麼知道這個廣告是在講愷他命跟毒品的咖啡包 ？）內行人都會知道，有在吃藥的跟有在販賣的都會知道， 這是我們的用語等語（見本院卷二第103至105頁），但被告 否認該內容係販賣愷他命之廣告（見本院卷一第482頁）， 而衡諸游洺棋於警詢中陳稱：我向「腔泡蛋耀紋身國際營業 中」買過幾次毒品，但只有拿毒品咖啡包沒有拿過其他毒品 等語（見偵28929卷第37頁），足知游洺棋並未向被告購買 過愷他命，且本案游洺棋與被告約定交易之毒品亦非愷他命 ，則被告以「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」帳號於111年2月 間所張貼內容包含「國外進口主機0 0000 0 0000 保正品質 又香又可」之廣告(見他1658號卷第15頁)，是否如游洺棋所 指其意在販售愷他命，尚乏其他客觀佐證，當有疑義，復考 量證人游洺棋係因另案販毒經查獲後，為求如供出毒品來源 可獲減輕或免除其刑之優惠，而配合警方查緝使用本案之微 信帳號「（營）sp3腔泡蛋耀紋身24h」之人，則渠所為不利 於被告之指證，顯然需要更多補強證據佐證，以擔保憑信性 ，而游洺棋之證詞既乏其他補強證據，即難僅憑渠證詞認定 被告有意圖販賣而持有愷他命犯行，亦不得徒憑被告與游洺 棋約定交易毒品咖啡包，而遽認被告意圖販賣而持有愷他命 。
⒏末查，被告所使用、經扣案之手機內，雖有疑似聯繫交易毒 品之對話紀錄，有WeChat帳號「(營)RELX悅刻主機菸彈24h 」個人資訊頁面截圖、被告與暱稱「152」、「親愛的」、 「我愛上帝公」、「中國信托」間對話紀錄截圖附卷可稽， (偵14949卷第67至72頁、第137頁、第139至160頁)，但該等 訊息是否與被告持有且經扣案之愷他命間相關，缺乏其他事 證可佐，依檢察官所提出證據，尚未達通常一般人均不致有 所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告持有如 前開扣案之愷他命，及扣案手機內之通訊軟體對話紀錄，逕 認被告主觀上有販賣營利之意圖，依罪證有疑，利於被告原 則，尚難認被告係基於意圖販賣而持有扣案之愷他命，自不 能對其以意圖販賣而持有第三級毒品罪相繩。
六、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 確有公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第 三級毒品犯行，本件不能證明被告犯罪，揆諸前揭條文與裁 判意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官林文亮、郭姿吟到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日 刑事第九庭 審判長法 官 黃光進
法 官 陳玉聰 法 官 張意鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃南穎
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
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