臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第1203號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 巫世恩
指定辯護人 李柏松律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第38740號），本院判決如下：
主 文
巫世恩犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、巫世恩（通訊軟體LINE暱稱「弘凱」）明知海洛因、甲基安 非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所 列管之第一、二級毒品，未經許可，不得販賣、持有。巫世 恩竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 以營利之各別犯意，持其所有之附表二編號６所示之行動電 話內安裝之通訊軟體LINE作為販賣海洛因、甲基安非他命之 聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠於附表一編號１、２所示之時、地，以附表一編號１、２所示之 方式，而為附表一編號１、２所示販賣海洛因、甲基安非他命 予羅安順之犯行。嗣於民國110年11月14日上午6時40分許， 在羅安順位於臺中市○○區○○路00號5樓之1住處，為警持本院 核發之搜索票執行搜索，羅安順供出巫世恩，始查知上情。 ㈡嗣因羅安順為警查獲持有毒品，經羅安順配合警方實施誘捕 偵查，而由羅安順於110年11月23日晚間7時50分許，以其持 用之行動電話內安裝之通訊軟體LINE暱稱「an shuuuu」與 巫世恩持用前開行動電話內安裝之通訊軟體LINE暱稱「弘凱 」聯繫買賣交易毒品事宜後，雙方約定在臺中市○○區○○路00 0號金時代洗車廠內碰面，由巫世恩以新臺幣（下同）9,000 元之代價，販賣海洛因（價格7,000元）及甲基安非他命（ 價格2,000元）各1包予羅安順，嗣於同日晚間8時30分許， 巫世恩到場欲交易毒品時，經一旁埋伏之員警當場查獲而未 遂，並扣得附表二所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署（ 下稱臺中地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非 無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、第3029號 判決意旨參照）。經查：本案證人羅安順於事實欄一㈡所示 時、地，雖係因同意配合警方查緝，經警授意以通訊軟體LI NE向被告巫世恩聯絡及佯稱欲購買毒品，然細核被告與證人 羅安順於事實欄一㈡所示時間之通訊軟體LINE對話訊息可知 ，於證人羅安順傳送：「你在哪裡」等暗語，被告即能理解 其意並表示「一樣啊」，嗣被告並主動詢問「你跟今天一樣 嗎」等語，並與證人羅安順通話後約定以7,000元之價格購 買海洛因、2,000元之價格購買甲基安非他命合意等節，此 有被告與證人羅安順之通訊軟體LINE對話紀錄譯文1份（見 臺中地檢署110年度偵字第38740號偵查卷〈下稱偵卷〉第97頁 ）、被告與證人羅安順之通訊軟體LINE對話紀錄、證人羅安 順之通訊軟體LINE個人頁面資料翻拍照片共9張（見偵卷第1 29頁至第137頁）在卷可稽，足見被告確係甫經證人羅安順 以暗語告知有意購買毒品之際，隨即允諾交易第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之價金及交易地點，且在其 等商談過程中均未見被告有何推託拒絕販賣毒品之意；復徵 諸被告確曾於事實欄一㈠所示時、地販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命予證人羅安順，此為被告於偵查 及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第27頁至第35頁、第183 頁至第185頁；本院111年度訴字第1203號卷〈下稱本院卷〉第 79頁、第292頁至第293頁），亦據證人羅安順於警詢、偵查 中證述明確（見臺中地檢署110年度他字第8594號偵查卷〈下 稱他卷〉第15頁至第25頁、第31頁至第35頁、第69頁至第74 頁、第85頁至第86頁），均足徵依被告與證人羅安順之聯繫
交往關係，被告原本即有販賣第一、二級毒品之意思，是本 案係證人羅安順配合員警偵辦過程，亦即對於原已具有犯罪 故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以 偵辦，並非警方誘使原無犯意之被告萌生販毒之意。此「釣 魚」辦案純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本 人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，所蒐集之證 據資料，非當然無證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要 件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案 下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證 據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均 表示同意列為證據（見本院卷第79頁至第80頁、第285頁至 第286頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均 屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本 案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被 告及其辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執， 故採納上開證據方法，應無礙被告於程序上之彈劾詰問權利 ，自得採為本案證據，而有證據能力。
三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有經偽造、變造所取得等證據排除之情事， 復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察 官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認
均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見偵卷第27頁至第35頁、第183頁至第185頁、第229 頁至第230頁、第233頁至第234頁；本院卷第79頁、第292頁 至第293頁），核與證人即購毒者羅安順於警詢及偵查中之 證述（見他卷第15頁至第25頁、第31頁至第35頁、第69頁至 第74頁、第85頁至第86頁）之情節相符，並有證人羅安順之 臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 【執行處所：臺中市○○區○○路00號5樓之1】（見他卷第47頁 至第51頁）、被告之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局 太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【執行處所：臺中 市○○區○○路000號】（見偵卷第73頁至第79頁）、證人羅安 順之臺中市政府警察局太平分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 【執行處所：臺中市○○區○○路○段0號(新平派出所)】（見偵 卷第83頁至第87頁）、被告與證人羅安順110年11月23日晚 間7時50分許通話譯文（見偵卷第97頁）、衛生福利部草屯 療養院110年12月7日草療鑑字第1101200023號鑑驗書、鑑驗 物品照片（見偵卷第209頁至第211頁）、110年11月26日草 療鑑字第1101100448號鑑驗書（見偵卷第259頁）、111年9 月29日草療鑑字第1110900267號鑑驗書（見本院卷第105頁 ）、臺中市政府警察局太平分局偵查隊110年11月18日偵查 報告（見他卷第5頁至第7頁）、本院110年聲搜字第1543號 搜索票（見他卷第45頁）、證人羅安順之9,000元鈔票影本 、贓證物認領保管單（見他卷第77頁至第81頁）、車牌號碼 0000-00號之自用小客車之查詢汽車車籍資料（見偵卷第149 頁）各1份、臺中市政府警察局太平分局新平所查獲涉案毒 品案件初步檢驗報告2份（見偵卷第93頁至第95頁）、全家 便利店太平金城店內110年11月5日監視器翻拍照片、車牌號 碼0000-00號之自用小客車之行駛過程監視器畫面照片共8張 （見偵卷第99頁至第105頁）、全家便利店太平金城店內110 年11月12日監視器翻拍照片、車牌號碼0000-00號之自用小 客車之行駛過程監視器畫面照片共12張（見偵卷第107頁至 第117頁）、被告遭逮捕之現場照片、扣案物照片共16張（ 見偵卷第119頁至第127頁）、被告與證人羅安順之通訊軟體 LINE對話紀錄、證人羅安順之通訊軟體LINE個人頁面資料翻 拍照片共9張（見偵卷第129頁至第137頁）、證人羅安順之 手機翻拍照片2張（見他卷第27頁至第29頁）在卷可考，並 有扣案如附表二編號１至６、９至、所示之物可佐。
㈡按因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝 ，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見 面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中 未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告 之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據 為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據 （最高法院104年度台上字第148號判決意旨參照）。就被告 事實欄一㈡所示販賣海洛因及甲基安非他命予證人羅安順所 示之上開通訊軟體LINE內容所載，固未直接提及欲交易毒品 名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容，惟觀諸前 開內容，被告與證人羅安順通話之時間及內容多屬簡短，主 要均在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見 面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之 毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，且被告前開 對話最後係與證人羅安順相約見面，對話內容不時出現「你 跟今天一樣？」（見偵卷第97頁）、「對半再對半」（見偵 卷第97頁）等隱晦暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話， 且依該等對話內容之情節整體觀之，顯示對話雙方就交易標 的等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見 面以便進行毒品交易事宜。是上開通訊軟體LINE對話內容與 被告被訴上開事實欄一㈡具有相當程度之關聯性，自得佐證 被告有於事實欄一㈡所示販賣海洛因、甲基安非他命予證人 羅安順之犯行。
⒊又證人羅安順於警詢中證稱：伊有施用海洛因、甲基安非他 命之習慣等語（見他卷第18頁），且證人羅安順曾因施用毒 品而受觀察、勒戒，有證人羅安順之臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可考（見本院卷第311頁至第324頁），足以佐證 證人羅安順確有取得海洛因、甲基安非他命供己施用之需求 。再參以被告與證人羅安順就附表一所示各次交易毒品時均 有親自見面，故證人羅安順應無指認錯誤之風險，證人羅安 順所指證係聯絡後見面交易毒品等情，尚非憑空虛捏，應堪 採信。
⒋毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。而海洛因、甲基 安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物 ，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危 險而平價無端轉交。況毒品並無公定之價格，不論任何包裝
，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利 得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣 者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣 行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉 售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據 有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖 ，而失情理之平。而觀諸被告為智識正常之成年人，其與證 人羅安順間，僅係一般網友關係，其倘無從中賺取買賣價差 或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險 而遂行毒品之交易。況被告於本院審理中自承：販賣毒品是 賺取價差等語（見本院卷第293頁），益徵被告於為附表一 所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行時，確均有營利之意 圖甚明。
⒌按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為 ，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人 對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性 之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時， 即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜 售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所 欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品 之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成 立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的 物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立 。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付 為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販 賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金 ，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度台上字第3 553號、101年度台上字第3074號判決意旨均足資參照）。又 凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種 類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜 售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後 未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年 度台上字第2408號判決意旨參照）。又按刑事偵查技術上所 謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯 罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯 罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者 為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，
因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實 上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未 遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、100年度台上字第 4498號、103年度台上字第869號判決意旨參照）。就被告如 事實欄一㈡所示販賣第一、二級毒品犯行部分，證人羅安順 係因曾向被告購買海洛因及甲基安非他命，知悉被告有上開 第一、二級毒品可供販賣，並於為警查獲且供出被告為其毒 品來源後，於事實欄一㈡所示時、地，配合警方誘捕被告， 惟因當其透過通訊軟體LINE與被告聯絡時，被告主觀上原即 有犯罪之意思，業經本院認定如前，且其復於與證人羅安順 約定交易第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之金 額、數量等細節後，即依約著手攜帶附表二編號１至５所示之 毒品至事實欄一㈡所示地點而遭警查獲，足見被告確已著手 於犯罪行為之實行，惟因上開交易行為係在員警之掌控監督 下，購買之證人羅安順亦無實際買受之真意，事實上不能完 成買賣，而應論以販賣未遂。
二、綜上所述，本案事證明確，被告確有為前開販賣海洛因、甲 基安非他命3次犯行，均洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所稱之第一、二級毒品。核被告就事實欄一㈠所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一 、二級毒品罪。就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪。 被告就附表一所示各該次持有海洛因、甲基安非他命之行為 ，分別為各該次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就如附表一所示之犯行，分別係以1次販賣行為，同時販 賣第一、二級毒品予證人羅安順，係以一行為觸犯數罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第 一級毒品罪處斷。
㈢被告就上開3次犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：按犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條 例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔， 同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制 毒品危害之效。查被告對於本案附表一所示犯行，於偵審中 均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案 毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他 正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有 因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、 其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服 力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之 誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯 本案無關，或偵查犯罪機關未因而確實查獲被指訴者之犯行 者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年 度台上字第496號、107年度台上字第4280號判決意旨參照） 。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪 之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人 、其犯行而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查 犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，須具 有相當之因果關係（最高法院108年度台上字第4373號判決 意旨可資參照）。
⒉被告於110年11月23日因販賣毒品犯行為警查獲後，曾向臺中 市政府警察局太平分局、臺中地檢署檢察官供述其毒品來源 為周○○之男子（真實姓名年籍詳卷），並提供關於周○○之情 資予員警及檢察官，經由員警偵辦後查獲周○○販賣毒品之事 證等情，有臺中地檢署111年9月21日中檢永道110偵38740字 第1119104774號函（見本院卷第95頁）、臺中市政府警察局 太平分局111年9月28日中市警太分偵字第1110028652號函檢 附新平派出所111年9月24日員警職務報告（見本院卷第97頁 至第101頁）、臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第5588號、 第5589號起訴書（見本院卷第305頁至第310頁）各1份在卷 可稽。惟觀諸前揭起訴書所載之周○○販賣毒品犯罪時間，係 於110年12月1日下午4時50分許，亦在被告前述販賣第一、 二級毒品犯罪時間之後，足見周○○所涉犯毒品危害防制條例 案件，與被告於本案之犯行，二者無因果關係可言，自不符 合毒品危害防制條例第17條第1項規定。換言之，被告就事 實欄所犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級 毒品罪之犯罪時間，係在110年11月5日、同年月12日、同年 月23日，在時序上較早於周○○犯販賣毒品罪之110年12月1日
，足徵被告曾指認周○○，顯與自己所涉前揭販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯罪不具關聯性，至多僅 屬被告對該人涉犯其他毒品犯罪所為之告發，亦無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用。
㈥被告就事實欄一㈡所示已著手於販賣海洛因、甲基安非他命之 行為，而未達於交付海洛因、甲基安非他命之既遂結果，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞 減之。
㈦刑法第59條刑之減輕：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再 者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪 所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度 台上字第788號判決意旨參照）。而有無刑法第59條酌減其 刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在 犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法 定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用 ，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制 條例第17條：「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組 織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝 毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正 為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案 件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自 新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中 均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。 」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂， 既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時 適用之理。再法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況 下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度 之義務。又於適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同 法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑 事庭會議決議參照）。
⒉查被告所犯販賣海洛因、甲基安非他命之次數雖為3次，然販 賣對象僅1人，且本即為有施用毒品習慣之人，復觀之附表 一所示各次販賣之金額多為萬元以下之零星、小額交易，各 次所獲利益亦有限，並考量被告染有施用毒品惡習，始以販 賣海洛因、甲基安非他命填補自身施用毒品所需之花費，其 惡性及犯罪情節實與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「 中盤」毒販仍有重大差異，與大宗走私或利用幫派組織結構 販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生危 害稍低，而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的， 期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會 ，被告所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定刑為「死刑或 無期徒刑」，依上所述，就附表一編號１、２引用毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑，就被告所犯本案販賣第一級 毒品犯行（即附表一編號１、２所示），倘各處以減輕後之最 低刑即有期徒刑「15年」；就附表一編號３引用毒品危害防 制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕其刑，就被告 所犯本案販賣第一級毒品犯行（即附表一編號３所示），倘 處以減輕後之最低刑即有期徒刑「7年6月」，均猶嫌過重， 難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，依刑法 第59條規定減輕其刑，並就被告附表一所示犯行均依法遞減 之。
㈧按「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之 目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量， 惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對 價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法 第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當 。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司 法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應 自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」、「 自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一 級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規 定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」 此有憲法法庭112年度憲判字第13號判決可參。而關於犯罪 情節是否情輕法重之判斷，本判決第1項特別揭示：「諸如 無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可 認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規 定酌減其刑，仍嫌情輕法重」，可供參考。查被告前因違反 毒品危害防制條例等案件經法院判處罪刑確定，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於本案前已有其他犯罪 行為經法院判處罪刑確定之紀錄；本案販賣第一級毒品之價 金分別為7,000元（附表一編號１）、16,000元（附表一編號 ２）、7,000元（附表一編號３），非僅小數量之交易，核其 情形非屬極為輕微，自無再依上述112年度憲判字第13號判 決意旨減刑之適用，併此敘明。
㈨爰審酌海洛因係具有極高度成癮性、社會危害性，戒解極度 不易之第一級毒品，服用後將產生依賴性、耐藥性，並引起 亢進性反應、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺 、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大 時，甚將導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴 力攻擊及反社會行為等傾向。另甲基安非他命則經列管為第 二級毒品及禁藥，服用後可能導致心悸、血壓上升、不安、 眩昏、失眠、運動困難等症狀，進而產生易怒、具攻擊性、 迷幻、恐懼、自我傷害、痙攣，甚至昏迷、死亡等現象，而 具高度之濫用性及社會危害性。詎被告竟無視於毒品氾濫對 國人身心健康與社會治安將產生極大負面影響，甚販賣毒品 憑以營利，誠值非難；惟念其販賣毒品之數量均屬微少、獲 利非豐，且毒品擴散對象之人數非眾。另參酌被告迭於偵查 及本院審理時就所犯罪名供認無隱，並主動繳回犯罪所得（ 附表一編號２所示販賣甲基安非他命部分），足見悔意之犯 後態度。兼衡本案犯罪動機、目的、手段，被告自陳受有國 中肄業之智識程度，入監前從事管路工程，月薪60,000元， 未婚，沒有需要扶養之人之家庭經濟生活狀況（參被告之警 詢筆錄之受詢問人職業、教育程度及家庭經濟狀況欄、本院 卷第294頁被告於審理程序中之供述）等一切情狀，分別量 處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。另衡酌被告整體 犯罪過程之各罪關係、本案各該犯行之行為方式、危害情況 、彼此間之時間、空間、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵 害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪 反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪 非難評價等總體情狀（最高法院104年度台抗字第718號、第 951號、105年度台抗字第170號裁定均同此見解），尤以被 告各次販賣行為之手法近似、相隔時間非長、犯罪地點及毒 品擴散對象多所重覆，侵害法益之同質性高，危害之加重效 應非如等差級數般加劇等節為考量重點，依比例原則、平等 原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就被告所 犯各罪，合併定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收之諭知：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按毒品 危害防制條例第19條第1項規定為：「犯第4條至第9條、第1 2條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開供犯 罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍 應回歸刑法第38條第4項規定，追徵其價額。又按犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項 前段、第3項、第4項分別定有明文。而販賣毒品本身即係犯 罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒 品罪所得之財物，不必扣除成本（最高法院105年度台上字 第1912號判決意旨參照）。復按以營利為目的販入毒品，經 多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為， 固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後 一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之 剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不 得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上 字第3258號判決要旨可供參考）。
㈡經查：
⒈扣案如附表二編號６所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支（搭配門 號+00000000000號SIM卡1張），係被告所有，供其犯如附表 一所示犯行之用，業據被告於本院審理中供承明確（見本院 卷第290頁至第291頁），並有前開通訊軟體LINE對話紀錄1 份（見偵卷第129頁至第137頁）可稽，依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於被告所犯罪刑項下諭知沒收。扣案如 附表二編號９至所示之物，為被告所有並供犯罪所用之物， 業據被告於本院審理中供承不諱（見本院卷第290頁至第291 頁），是均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告 所犯罪刑項下諭知沒收。
⒉再查，扣案如附表二編號１至３所示之海洛因3包、附表二編號 ４、５所示之甲基安非他命2包，均係被告為事實欄一㈡所示之 販賣第一、二級毒品未遂犯行所剩餘之毒品，業據被告於本 院審理程序中坦承在卷（見本院卷第290頁至第291頁），並 有衛生福利部草屯療養院110年12月7日草療鑑字第11012000 23號鑑驗書、鑑驗物品照片（見偵卷第209頁至第211頁）、 111年9月29日草療鑑字第1110900267號鑑驗書（見本院卷第 105頁）各1份附卷可稽，且上開毒品之包裝袋與所盛裝之海 洛因、甲基安非他命均難以剝離殆盡，除鑑驗用罄部分因已
滅失外，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，於被告就事實欄一㈡所示販賣第一、二級毒 品未遂犯行罪名下宣告沒收銷燬。
⒊被告就附表一編號１販賣第一、二級毒品犯行之實際所得財物 9,000元、附表一編號２販賣第一級毒品犯行之實際所得財物 16,000元，雖均未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財 物，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被 告所犯罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。另被告為附表一編號２所示販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行之犯罪所得5,000元，經被告主 動繳回而扣案，故依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯 罪刑項下宣告沒收。
⒋至被告另扣得附表二編號７、８、所示之物，業據被告於警詢 中供稱：針筒係施用毒品使用之物，現金683元係私人生活 費用等語（見偵卷第30頁），又無證據證明與被告所犯販賣 第一、二級毒品犯行相關，既與本案犯行無關聯，自不予宣 告沒收。
⒌又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明 文。本件被告犯主文所示各罪，經宣告多數沒收，依法應併 執行之，附此敘明。