臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度訴字第506號
原 告 邱振雲
訴訟代理人 宋國城律師
被 告 邱壬官
邱建文
共 同
訴訟代理人 楊曉菁律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年8月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告起訴時本係依民法第184條第1項、第185 條請求：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）500萬元，及 自民國109年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 嗣於訴訟繫屬中追加先位聲明為如後訴之聲明所示，及追加 民法第242條、第767條規定為先位聲明之請求權基礎，並變 更、追加備位聲明之請求權基礎為民法第184條第2項、第18 5條、第197條第2項、類推適用民法第544條規定（見本院卷 第57、251-255、335-337、397、434頁），經核其變更追加 請求權基礎及訴之聲明部分之基礎事實與原起訴同一，均為 原告與被告邱壬官間就坐落高雄市○○區○○段000地號土地（ 下稱系爭土地）應有部分3分之2有無借名登記關係存在，及 被告間贈與、移轉該地所有權行為之法律效果，所利用之證 據資料亦具有同一性，合於民事訴訟法第255條第1項第2款 之規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠邱壬官為原告同父異母之胞兄，被告邱建文為邱壬官之子。 系爭土地為邱壬官之父邱阿逢生前所有，其囑咐該地由原告 及邱壬官共有，原告應有部分3分之2，當時礙於農業發展條 例第16條不能分割之限制，邱阿逢乃交代將原告就系爭土地 應有部分3分之2借名登記在邱壬官名下（下稱系爭借名登記
契約），並由原告占有使用系爭土地迄今。詎邱壬官竟與邱 建文為通謀虛偽意思表示，於109年2月21日將系爭土地以贈 與為原因移轉登記予邱建文，被告間贈與、移轉該地所有權 應有部分3分之2之債權行為及物權行為均屬無效，惟邱壬官 怠為行使對邱建文之回復原狀請求權，爰代位邱壬官請求邱 建文塗銷該地所有權應有部分3分之2之移轉登記，回復登記 為邱壬官之名義，並由原告代位受領。
㈡縱認被告間贈與、移轉系爭土地所有權之行為非通謀虛偽， 被告明知系爭借名登記契約存在，邱壬官卻擅自將系爭土地 應有部分3分之2贈與並移轉登記予邱建文，應依類推適用民 法第544條規定，對原告負損害賠償之責。再被告僅為系爭 土地應有部分3分之2登記名義人，實際上並無所有權，亦無 使用系爭土地之權能，竟共同侵害原告對系爭土地應有部分 3分之2之占有，違反民法第960條、第962條等保護他人之法 律，原告得依民法第184條第2項、第185條規定請求被告連 帶賠償。即使原告提起本件訴訟罹於時效，亦得依民法第19 7條第2項規定請求被告返還所受利益。故被告應連帶給付原 告系爭土地應有部分3分之2價值，惟原告限縮為請求系爭土 地應有部分2分之1價值即500萬元，及自損害發生翌日即系 爭土地移轉登記翌日109年2月22日起算之利息。 ㈢為此，爰先位依民法第242條、第767條規定；備位依民法第1 84條第2項、第185條、第197條第2項、類推適用民法第544 條規定，擇一求為有利原告之判決等語。並先位聲明：⒈確 認被告間就系爭土地應有部分3分之2於109年2月5日所為贈 與之債權行為，及109年2月21日所為所有權移轉登記之物權 行為均無效。⒉邱建文應將上開土地於109年2月21日以贈與 為登記原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記予邱壬官，並 由原告代位受領。備位聲明：被告應連帶給付原告500萬元 ，及自109年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告則以：邱壬官自始至終僅於78年3月2日自邱阿逢獲贈土 地一筆，即高雄市○○區○○段000000地號土地，該地後於90年 9月7日分割出同段111-54地號土地（重測後為吉安段169地 號土地，重劃後為系爭土地，下稱某段某地號土地），故於 78年間並無原告所稱同段111-54地號土地可供借名登記。且 邱壬官業於92年5月21日將同段111-36地號土地應有部分2分 之1出售予訴外人即胞弟邱木星，可見該地當時並無分割移 轉限制，原告亦未為事實上管理，而從無意見。又吉洋段11 1-36、111-54地號土地重測、重劃後，土地大小、地理位置 已完全不同，原告陳稱其占有使用系爭土地數十年，事實上 亦不可能。原告從未負擔系爭土地地價稅、重劃成本等，更
對於登記資料毫無所悉，且無法掌握土地地理空間變化，顯 與借名登記契約內涵不符。邱壬官與原告間並未就系爭借名 登記契約達成意思表示一致，原告所稱邱阿逢交代借名登記 系爭土地於邱壬官名下一事亦屬不實，況邱阿逢之意思並不 等同原告、邱壬官間有何意思表示一致之情，系爭借名登記 契約自不成立。再原告既主張其現仍繼續使用系爭土地，當 無占有受侵害可言，且占有受侵害之損害賠償數額應以相當 租金不當得利計算。另原告於109年4月7日即知悉邱壬官移 轉系爭土地予邱建文，故原告於訴訟繫屬中所變更追加之侵 權行為損害賠償請求權部分，均已罹於2年短期時效等語， 資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告、邱壬官之父邱阿逢於78年3月2日，將其所有吉洋段111 -36地號土地（應有部分全部）以贈與為原因移轉登記予邱 壬官。
㈡吉洋段111-54地號土地係於90年9月7日自吉洋段111-36地號 土地分割而來，並登記為邱壬官所有。
㈢邱壬官於92年6月6日將吉洋段111-36地號土地之應有部分2分 之1以買賣為原因移轉登記予邱木星。
㈣吉洋段111-36地號土地於94年11月24日地籍圖重測後為吉安 段165地號土地，邱壬官、邱木星應有部分各2分之1 。 ㈤吉洋段111-54地號土地於94年11月24日地籍圖重測後為吉安 段169地號土地。
㈥103年6月4日土地重劃後，吉安段169地號土地重劃為系爭土 地；吉安段165地號土地重劃為吉頂段588地號土地、系爭土 地。吉頂段588地號土地登記為邱木星所有，系爭土地登記 為邱壬官所有。
㈦邱壬官於109年2月21日將系爭土地以贈與為原因移轉登記為 邱建文所有。
㈧邱阿逢於88年1月13日死亡。
四、本件之爭點：
㈠先位之訴部分：
⒈被告間贈與、移轉系爭土地所有權應有部分3分之2之債權行 為及物權行為是否為通謀虛偽意思表示？
⒉原告請求確認被告間就系爭土地應有部分3分之2所為贈與行 為及所有權移轉登記行為均屬無效，及請求邱建文塗銷前開 所有權移轉登記，回復登記予邱壬官，並由原告代位受領， 有無理由？
㈡備位之訴部分：
⒈原告與邱壬官間有無系爭借名登記契約存在？
⒉原告請求被告賠償500萬元，有無理由？ ⒊被告之時效抗辯，有無理由？如有理由，原告依民法第197條 第2項規定請求被告返還500萬元，有無理由？ 五、本院之判斷：
㈠先位之訴部分：
⒈被告間贈與、移轉系爭土地所有權應有部分3分之2之債權行 為及物權行為是否為通謀虛偽意思表示？
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定 有明文。惟通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行 為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示， 就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者 一方負舉證責任（最高法院109年度台上字第1437號判決意 旨參照）。原告主張邱壬官於109年2月21日將系爭土地應有 部分3分之2以贈與為原因移轉登記予邱建文，係基於通謀虛 偽意思表示，僅泛稱系爭土地乃借名登記在邱壬官名下，非 邱壬官所有，被告2人為父子，應均知悉系爭土地借名登記 之事實，邱建文非善意第三人等語（見本院卷第397頁）。 惟不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，僅 為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人，出 名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉 登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年度第3次民事 庭會議決議參照），是借名登記契約之出名人本有將借名登 記標的物處分移轉予第三人之權限，原告、邱壬官間有無系 爭借名登記契約存在、邱建文是否知悉系爭借名登記契約存 在，均與被告間是否另有贈與、移轉系爭土地所有權應有部 分3分之2之真意，無必然關聯。原告僅以其與邱壬官就系爭 土地有系爭借名登記契約存在，被告均知悉系爭土地借名登 記之事實，即推論被告間贈與、移轉系爭土地所有權應有部 分3分之2之債權、物權行為為通謀虛偽意思表示，而未能提 出其他證據為佐，實屬無據。
⒉原告請求確認被告間就系爭土地應有部分3分之2所為贈與行 為及所有權移轉登記行為均屬無效，及請求邱建文塗銷前開 所有權移轉登記，回復登記予邱壬官，並由原告代位受領， 有無理由？
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限； 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條、第767條 第1項前段、中段分別定有明文。原告所舉證據不足證明被
告間就系爭土地應有部分3分之2所為贈與行為及所有權移轉 登記行為係通謀虛偽，已如前述，原告請求確認被告前揭行 為無效，自無理由。原告進而代位邱壬官請求邱建文塗銷系 爭土地所有權移轉登記，回復登記予邱壬官，並由原告代位 受領，亦屬無據。
㈡備位之訴部分：
⒈原告與邱壬官間有無系爭借名登記契約存在？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱借名登記者，謂 當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就 屬於一方現在或將來之財產，以他方名義登記為所有人或其 他權利人，該出名者僅為名義上所有權人，實質上仍由借名 者享有該財產之管理、使用、收益及處分權，並負擔因此所 生義務之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止 規定或公序良俗者，即應賦予無名契約之法律上效力，並可 類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約既係契約之 一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義 登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出 名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法 院98年度台上字第990號、100年度台上字第1972號及104 年 度台上字第64號判決意旨參照）。是主張與他方間有借名登 記之法律關係存在者，自應先就特定財產為自己所有，而與 他方有成立借名登記契約合意之事實，負證明責任。 ⑵證人即原告胞姊田邱招金於本院證稱：邱阿逢生前有講土地 當時不能分割，原告那時還很小，不能登記給原告，就先登 記給邱壬官，以後再分給最小的弟弟即原告，邱壬官也說好 。邱阿逢說原告那邊有三分六，邱壬官、邱木星兩兄弟有三 分，邱壬官、邱木星各分一半，土地一開始是全部都登記在 邱壬官名下，邱阿逢只有交代要登記給邱振雲，沒有交代要 給邱木星的部分，邱阿逢說邱壬官、邱木星講好就好了。邱 阿逢是私下跟我們女生講這件事，具體時間、情況忘記了， 伊不記得有無看過邱阿逢當面跟邱壬官說這件事情，也沒看 過原告和邱壬官討論這件事情。系爭土地一直是原告在使用 ，邱壬官沒有在使用。邱阿逢財產要如何分，女生不知道， 女生沒有分到，男生才有。伊不知道邱阿逢生前有多少土地 ，因為女生沒有分到，伊怎麼會知道。邱阿逢生前也有登記 土地給其他兒子，總共有6個兄弟，其他兒子都有登記土地 ，只有原告沒有等語（見本院卷第310-315頁）。證人田邱 招金明確陳稱其不清楚邱阿逢之財產分配，邱阿逢是私下告
知其有關系爭土地分配事宜，不記得有無見過邱阿逢、邱壬 官談論此事，也沒看過原告、邱壬官討論，顯見證人田邱招 金並未見聞原告、邱壬官間成立系爭借名登記契約之過程， 自無從以證人田邱招金前開證述，認定原告、邱壬官間有就 系爭土地應有部分3分之2達成成立系爭借名登記契約之意思 表示合致。
⑶證人即原告胞妹邱純芳證稱：原告這房有4個男生，被告那房 有2個男生，邱阿逢的土地是分給男生一人一筆。原告現在 耕作之農地，是邱阿逢給原告、邱壬官、邱木星一起分的地 ，因為原告那時候還小，就用邱壬官名字登記。邱阿逢在分 的時候，都有說清楚，伊等都知道，該地有三分多是原告的 ，邱壬官、邱木星各分一分多。伊不確定邱阿逢有無將要分 給邱木星的部分直接登記給邱木星，伊不太清楚邱壬官、邱 木星的事情。伊是在祖堂那邊，看到邱阿逢當面跟邱壬官、 原告說地怎麼分，原告那時候還小，只能說好而已，邱壬官 也說好，邱壬官那時候也還很小，40幾年前，伊等都才10幾 歲。原告分得的三分多地一直是原告在使用，邱壬官沒有實 際使用，他把自己的一、二分地出租了等語（見本院卷第31 7-321頁）。證人邱純芳證述伊有見聞邱阿逢在祖堂告知原 告與邱壬官系爭土地分配一事，惟原告陳稱：伊與邱壬官於 系爭土地登記在邱壬官名下時，即達成成立系爭借名登記契 約之合意，此係原告、邱壬官、邱阿逢共同在美濃家中達成 之共識，家裡的人沒有參與討論，邱阿逢告訴伊跟邱壬官分 哪邊的時候，只有伊跟邱壬官在場等語（見本院卷第47、49 頁），證人邱純芳此部分證詞，顯與原告上開所述不符，憑 信性非無疑義。再原告為52年1月7日生，邱壬官為34年5月1 0日生，證人邱純芳為55年3月9日生（見審訴卷第63頁、本 院卷第63頁、證物袋），於邱阿逢78年3月2日將吉洋段111- 36地號土地移轉登記予邱壬官時，原告為26歲、邱壬官為43 歲、證人邱純芳為22歲，均為成年人，證人邱純芳卻證稱邱 阿逢分配土地時，原告還小，才用邱壬官名字登記，邱壬官 當時也還很小，都才10幾歲等語，證人邱純芳此部分記憶顯 有瑕疵，自無從以證人邱純芳有瑕疵之證詞，認定原告、邱 壬官間有就系爭土地應有部分3分之2成立系爭借名登記契約 。
⑷另邱壬官前以原告擅自開採吉洋段111-54地號土地（重測後 為吉安段169地號土地，重劃後為系爭土地），對原告提起 竊盜罪告訴，固經臺灣高雄地方檢察署以91年度偵字第1569 6號案件為不起訴處分（下稱系爭刑案）。惟原告於該案件 僅陳稱：伊不知道係何人盜挖，伊已半年沒有進去耕作等語
（見本院卷第63頁），並未主張其為該地所有權人，所述亦 與原告於本件訴訟中所稱系爭土地向來由其耕種等語不同。 而證人即原告之母黃盛妹於系爭刑案證稱：被挖那塊土地是 伊先生要送給原告的，該地原本六分，後來分成二塊，二分 七給邱壬官，其他給原告，二分七的地租給人家等語；證人 即原告姑姑馮陳添春證稱：該土地是伊哥哥即邱阿逢生前要 送給原告的，因伊哥哥在世時不能分割，所以暫時用邱壬官 名字等語（見本院卷第63頁），亦均未具體陳述有何見聞原 告、邱壬官間就系爭土地應有部分3分之2達成系爭借名登記 契約合意之事實，自不足以證人黃盛妹、馮陳添春於系爭刑 案之證詞為有利原告之認定。
⑸從而，原告所舉證據尚不足證明系爭借名登記契約存在，此 舉證之不利益應歸於原告，應認原告與邱壬官間並未成立系 爭借名登記契約。
⒉原告請求被告賠償500萬元，有無理由？ ⑴按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責，為民法第544條所明定 。原告與邱壬官間未成立系爭借名登記契約，已如前述，原 告主張邱壬官逾越權限贈與、移轉系爭土地應有部分3分之2 予邱建文，應類推適用民法第544條規定，賠償原告500萬元 ，即屬無據。
⑵次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害 人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184 條第2項、第185條分別定有明文。既原告未能證明其與邱壬 官間成立系爭借名登記契約，邱壬官本得使用、處分系爭土 地，原告亦不因邱壬官贈與、移轉系爭土地應有部分3分之2 予邱建文而受有何侵害，原告主張被告所為侵害原告對系爭 土地應有部分3分之2之占有，應連帶賠償原告500萬元，洵 屬無據。至被告之時效抗辯，有無理由，及原告依民法第19 7條第2項規定請求被告返還500萬元，有無理由，亦均無再 予論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告先位依民法第242條、第767條規定，請求確 認被告間就系爭土地應有部分3分之2所為贈與之債權行為及 所有權移轉登記之物權行為均無效，及請求邱建文塗銷前開 所有權移轉登記，回復登記予邱壬官，並由原告代位受領； 暨備位依民法第184條第2項、第185條、第197條第2項、類 推適用民法第544條規定，請求被告連帶給付原告500萬元， 及自109年2月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均
無理由，應予駁回。
七、原告雖聲請傳喚證人邱木星，惟原告自陳其與邱壬官達成成 立系爭借名登記契約之合意時，僅邱阿逢、原告、邱壬官在 場，邱木星既未見聞系爭借名登記契約之成立，自無再傳喚 邱木星之必要。本件事證已臻明確，原告聲請對邱壬官當事 人訊問，亦無必要。兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 23 日 民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 蕭承信
法 官 許家菱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 8 月 25 日 書記官 劉國偉