臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度審智易字第7號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 孫崇維
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（111年度
偵字第12207號），本院判決如下：
主 文
孫崇維犯意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之附表一編號一至四、六、七所示之物均沒收。 事 實
一、孫崇維在高雄市○○區○○路000號經營「選物販賣機（即夾娃 娃機）」商店，詎其明知其於民國110年3月某日，以每件新 臺幣（下同）100至300元之價格，向真實姓名年籍不詳之人 所購得之附表一編號1至4、6、7所示之商品（編號5部分不 另為無罪之諭知，詳後述），均為未經附表一各商標權人同 意而於同一商品使用各註冊商標所製造之仿冒商標商品，且 其中附表一編號1所示遊戲機內含有擅自重製而屬侵害日商 任天堂株式會社（下稱任天堂公司）所享有電腦程式著作權 之重製物（詳如附表二所載），竟基於意圖販賣而陳列仿冒 商標商品及意圖散布而公開陳列侵害他人著作財產權重製物 之犯意，自110年3月間某日起，在上址店面，公開陳列附表 一編號1至4、6、7所示仿冒商標及侵害著作權商品，供不特 定人選購。嗣因員警出於蒐證之目的而於110年4月23日分別 以580元及80元夾取附表一編號6、7所示商品，經送鑑定確 認係仿冒商標商品，復於110年8月18日持本院核發之搜索票 前往上址店面執行搜索，扣得附表一編號1至5所示之物，孫 重維另於111年5月20日主動提出其販賣仿冒商品之犯罪所得 200元供警查扣，因而查悉上情。
二、案經德商彪馬歐洲公開有限責任公司（下稱彪馬公司）、任 天堂公司分別訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣 橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質 之證據，被告孫崇維及檢察官於本院準備程序中同意作為證 據【見審智易卷第55頁】，且於調查證據時，已知其內容及 性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述 作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之 待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當 作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳 述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證 據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告就上揭事實坦承不諱【見警卷第1頁至第5頁、偵卷 第37頁至39頁、審智易卷第52頁、第130頁、第186頁、第22 2頁、第226頁】，並有本院110年度聲搜字第424號搜索票、 110年8月18日及111年5月20日搜索扣押筆錄、扣押物品收據 、扣押物品目錄表、臺灣國際專利法律事務所110年10月5日 （110）林法字第0104號函暨所附鑑定書及智慧財產局商標 註冊簿（註冊號00000000、00000000）、冠群國際專利商標 聯合事務所鑑定意見書及智慧局商標檢索系統列印資料（註 冊號00000000）、台灣耐基商業有限公司110年10月18日函 暨所附產品鑑定書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（ 註冊號00000000）、智慧局商標檢索系統資料（註冊號0000 0000）、保二總隊刑事警察大隊偵三隊查獲孫崇維違反商標 法查扣物品估價表檢視書、智慧財產局原服務標章註冊簿（ 註冊號00000000）、彪馬歐洲公開有限責任公司刑事告訴狀 暨所附商標單筆詳細報表（註冊號00000000）及鑑定報告書 、任天堂公司刑事告訴狀暨所附照片、鑑定意見書、經濟部 智慧財產局商標資料檢索服務（註冊號00000000、00000000 、00000000）、智慧局商標檢索系統（註冊號00000000、00 000000、00000000、00000000、00000000、00000000）及侵 害總額表、通聯調閱查詢單、蒐證照片、扣押物品照片對照 表、本院職權調閱之智慧財產局原服務標章註冊簿（註冊號 00000000、00000000）等件附卷可稽【見警卷第8頁至第89 頁、偵卷第19頁至第20頁、審智易卷第39頁至第43頁、第57 頁】，足認被告前揭任意性自白與卷內證據資料相符，可資 採為認定犯罪事實之依據。
㈡公訴意旨固認附表一編號4、6所示仿冒NIKE商標包包及襪子 ，分別係侵害荷蘭商耐克創新有限合夥公司（下稱耐克公司 ）註冊號00000000號、00000000號商標。惟查，註冊號0000 0000號之圖樣為「WING Design」、註冊商品為「各類箱袋 包括運動袋、旅行袋、手提箱袋及背袋等」；註冊號000000 00號之圖樣為「NIKE and Swoosh Design」、註冊商品為「 手提袋等」；註冊號00000000號之圖樣為「NIKE and Swoos h Design」、註冊商品為「襪子」，此有上開智慧局商標檢 索系統資料（註冊號00000000）、智慧財產局原服務標章註 冊簿（註冊號00000000、00000000）可佐，而附表一編號4 所示包包、編號5所示襪子均係仿冒「NIKE and Swoosh Des ign」圖樣，故附表一編號4、6所示之物侵害者應分別為耐 克公司註冊號00000000及00000000號，應予更正，附此說明 。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑
㈠論罪之說明
⒈按著作權法第3條第1項第12款規定之「散布」，可區分為「 以移轉所有權之方法」、「出租之方法」及「以移轉所有權 及出租以外之方法」（如出借）等三種情形，對於侵害者， 則分別依第91條之1、第92條及第93條第3款加以處罰。易言 之，第91條之1各項之規定，均係指以移轉所有權方法之散 布，不因該條第2、3項法條文字未明載「以移轉所有權之方 法散布」等字樣，即認該條第2、3項所規範之散布方法並非 以移轉所有權之方法為之（最高法院98年度台上字第5238號 判決意旨參照）。而關於動產所有權之移轉，受讓人與讓與 人間須有物權變動之合意與交付標的物之物權行為存在。從 而，著作權法第91條之1之散布行為，應係指移轉所有權之 散布行為，且該移轉所有權之散布行為，受讓及讓與雙方應 有移轉所有權之合意。
⒉查本案查獲經過係員警基於蒐證、查緝之目的，喬裝買家前 往被告經營之上址店面，操作選物販賣機後，以580元及80 元夾取附表一編號6、7所示商品，實際上並無買受該等商品 之真意，買賣雙方無從達成移轉所有權之合意，故被告之販 賣行為應屬未遂。又卷內並無證據足認被告有其他販賣既遂 或散布之行為，因商標法就販賣仿冒商標商品未遂之行為未 設處罰明文，而被告意圖販賣仿冒商標及侵害著作權之重製 物，將所欲銷售仿冒品置於選物販賣機內供不特定人選購， 其行為態樣該當意圖販賣而陳列之行為，且尚難認已生散布 之結果。
⒊準此，核被告所為，係犯商標法第97條非法陳列侵害商標權 之商品罪，及著作權法第91條之1第2項之意圖散布而公開陳 列侵害著作財產權之重製物罪。公訴意旨認被告係犯商標法 第97條非法販賣侵害商標權之商品罪，及著作權法第91條之 1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪，容有未洽。惟上 開罪名所適用之法條同一，自無庸變更起訴法條，附此敘明 。
㈡罪數之說明
⒈被告意圖販賣（散布）而持有之低度行為，分別為陳列之高 度行為所吸收，均不另論罪。
⒉另按刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯 之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當 然構成一罪（最高法院88年度台上字第4890號判決意旨可資 為參），查被告自110年3月某日至同年8月18為警購買查獲 時止，在上址店面陳列附表一編號1至4、6、7所示仿冒商標 商品及侵害著作權重製物之行為，為單一陳列行為之延續， 應屬單純一罪。
⒊又被告以一陳列行為，同時侵害附表一、二所示各商標權人 及著作權人之法益，復同時犯上開2罪，俱為想像競合犯， 應從一重之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之重製物罪 處斷。
㈢量刑部分
爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告未經各商標及著作權 人同意，意圖販賣而陳列本案侵害商標權及著作權之商品， 侵害他人智慧財產權，所為實不足取；另衡酌被告犯罪之動 機、目的、手段、本案查獲之仿冒智產權商品數量、陳列期 間，及被告始終坦承犯行，復於本院審理中與告訴人彪馬公 司、任天堂公司成立調解或和解且賠付完畢，告訴人等並具 狀同意給予被告緩刑自新機會，及本院函詢被害人日商樫尾 計算機股份有限公司（下稱樫尾公司）及耐克公司請渠等限 期陳報有無意願與被告進行調解，然渠等均未函覆本院，另 美商第四章股份有限公司（下稱第四章公司）雖有意願與被 告和解，然因和解金額有落差致無法達成和解，此據被告供 述在卷【見審智易卷第222頁】，並有本院111年度橋司附民 移調字第1209號調解筆錄、彪馬公司、任天堂公司及第四章 公司出具之陳報狀附卷可查【見審智易卷第81頁至第82頁、 第95頁、第109頁、第203頁、第209頁】；暨酌以被告自陳 高職畢業之智識程度、目前無業無收入之經濟狀況【見審智 易卷第226頁】等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知 如易科罰金之折算標準。
㈣緩刑之諭知
末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參【見審智易卷第22 9頁】，此次因一時失慮，偶罹刑典，而被告於犯後業已坦 承犯行，並與告訴人等成立調解並履行賠償，又其雖未與其 餘被害人達成和解，然此係因被害人樫尾公司及耐克公司針 對本院函詢是否調解事宜均未回應，及因與第四章公司和解 金額有所落差致未能達成和解，已如前述，本院審酌被告已 與告訴人等均達成調解且依約履行完畢，及已盡力與被害人 第四章公司洽談和解事宜，暨酌以被害人第四章公司本案遭 侵犯之商標權標的僅為附表一編號3所示之包包1件，所受損 害尚非嚴重，認被告犯後確已悛悔，諒渠經此偵、審程序及 刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，本院認上開對被告宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規 定宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收部分
㈠按關於沒收之規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應 優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。商標法第98條關於 侵害商標權之物所為沒收規定，業於105年11月30日修正， 並自105年12月15日施行，是關於侵害商標權之物之沒收， 自應適用商標法第98條規定，係採義務沒收主義之絕對義務 沒收。又依刑法第55條想像競合犯規定，從較重之罪之「主 刑」處斷時，其中輕罪之沒收、保安處分及其他相關法律效 果，自應一併適用（最高法院108年度台上字第2306號、第2 402號、109年度台上字第81號判決意旨參照）。本案扣案之 附表一編號1至4、6至7所示之仿冒商標商品，均屬侵害商標 權之商品，而被告雖依想像競合犯之規定，從重論以著作權 法第91條之1第2項之意圖散布而公開陳列侵害著作財產權之 重製物罪，然仍應依商標法第98條規定，就附表一編號1至4 、6至7所示仿冒商標商品宣告沒收之。
㈡員警基於蒐證目的以580元及80元夾取附表一編號6、7所示商 品，另查無其他證據足認被告所交付與警方扣案之200元係 被告販賣（移轉）其他侵害商標權或著作權商品之對價，故 認扣案之200元包含在員警夾取上開商品對價660元內，然被 告將附表一編號6、7所示商品放置選物販賣機台內經員警夾 取行為，仍僅構成商標法第97條後段之意圖販賣而「陳列」 侵害商標權之商品罪，已如前述，則員警給付之價金實為被 告「陳列」犯行既遂後、進而欲向被告購買侵害商標權商品 之「販賣未遂」對價，商標法復未處罰被告販賣未遂行為， 則此部分款項尚難認定係被告陳列仿冒品行為之犯罪所得，
故不予宣告沒收。
乙、不另為無罪之諭知
壹、公訴意旨另以：扣案之附表一編號5所示仿冒NIKE藍芽音響 ，亦侵害耐克公司註冊號00000000號商標權，認被告此部分 所為，亦涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權商品罪嫌 。
貳、然查，耐克公司註冊號00000000號之註冊商品為「手機護套 ；手機帶；含吊飾之手機帶；手機專用袋；手提電腦專用袋 、筆記型電腦專用袋、平板電腦專用袋、個人數位助理器專 用袋、行動電話專用盒；個人數位助理器保護套、行動電話 保護套；眼鏡；太陽眼鏡；眼鏡配件，即掛帶，頸繩；運動 用護目鏡；滑雪用護目鏡；雪鏡；智慧型手機及行動裝置用 電腦應用程式軟體，即用於社交網路、資料接收及傳輸、購 物、體適能、體重管理及體適能評量之軟體；社交網路、資 料接收及傳輸、購物、體適能、體重管理及體適能評量用線 上電腦軟體；體適能及體適能評量用電腦軟體；頭戴式耳機 ；電腦遊戲光碟，電子遊戲光碟，互動遊戲光碟；附有微處 理器、數位顯示板及加速儀用以偵測、儲存、回報、監控、 上傳及下載運動、體適能訓練及活動數據至網際網路、行動 裝置及遊戲主機以及與行動裝置、遊戲主機及電腦、電子裝 置進行通訊之感應器及電子監控裝置；USB充電器，轉接器 ；USB轉接器，計步器；附有可依據配戴者累積的體能活動 量亮燈及變色之指示燈之電子監控裝置」，此有前揭經濟部 智慧財產局商標資料檢索服務可稽【見警卷第42頁至第43頁 】，又附表一編號5所示商品之商標圖樣並未申請藍芽音響 或類似商品之註冊乙節，業據耐克公司於我國境內之子公司 即台灣耐基商業有限公司以111年12月7日函覆明確【見審智 易卷第57頁】，是公訴意旨認被告此部分行為涉有商標法第 97條罪嫌即有未合。惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部 分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。又扣案之附表一編號5所示使用該商標圖樣之藍芽音響1件 ，既查無有何侵害商標權之情事，即與被告本案犯罪無關， 爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡婷潔提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 28 日 刑事第六庭 法 官 姚怡菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 8 月 28 日 書記官 陳宜軒
附表一
編號 扣案物及數量 商標註冊號/專用期限 商標權人 1 Sup Game Box遊戲機（仿任天堂Game Boy外觀，內含附表二所示電腦程式）2件 00000000號/115年10月15日 日商任天堂株式會社 00000000號/118年8月15日 00000000號/113年3月31日 00000000號/115年10月15日 00000000號/114年11月15日 00000000號/116年2月28日 00000000號/118年7月31日 00000000號/111年10月31日 2 仿冒CASIO手錶4件 00000000號（起訴書誤載為00000000號，應予更正）/114年9月30日 日商樫尾計算機股份有限公司 00000000號/118年3月15日 3 仿冒Supreme包包1件 00000000號/112年7月31日 美商第四章股份有限公司 4 仿冒NIKE包包2件 00000000號（起訴書誤載為00000000號，應予更正）/115年4月15日 荷蘭商耐克創新有限合夥公司 5 NIKE藍芽音響1件 未申請註冊使用於藍芽音響或類似商品 6 仿冒NIKE襪子1件 00000000號（起訴書誤載為00000000號，應予更正）/114年3月31日 荷蘭商耐克創新有限合夥公司 7 仿冒PUMA包包1件 00000000號/116年4月30日 德商彪馬歐洲公開有限責任公司
附表二
編號 侵害任天堂公司之電腦程式著作權 1 Super Mario Bros. 2 Super Mario Bros.3 3 Mario Bros. 4 Dr. Mario 5 Balloon Fight 6 Baseball 7 Gomoku Narabe Renju 8 Clu Clu Land 9 Devil World 10 Donkey Kong 11 Donkey Kong JR. 12 Donkey Kong 3 13 F1 Race 14 Golf 15 Ice Climber 16 4 Nin Uchi Mahjong 17 Mahjong 18 Pinball 19 Popeye 20 Tennis 21 Ice Hockey 22 Soccer 23 Tetris 24 Volleyball 25 Excite bike 26 Urban Champion
附錄本件判決論罪科刑法條：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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