臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第99號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱奕昌
選任辯護人 王紹安律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第9362號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾貳年。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑參月。所犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之貳罪，應執行有期徒刑伍月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案行動電話壹支沒收之。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年9月28日晚間 6時許，在桃園市八德區魚池街附近，以新臺幣(下同)2,000 元販賣1公克之甲基安非他命予丙○○。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所列管之第二級毒品，亦為藥事法管制之禁藥，依法不 得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，先於110年12月25日中午12時許，在甲○○位於桃園市○○區○ ○街0000000號旁鐵皮屋之居處，無償提供不詳重量之甲基安 非他命予詹勝同施用。復於111年1月26日晚間8時許，亦在 上址甲○○之居處，無償提供不詳重量之甲基安非他命予吳明 盛施用。
三、嗣經警方於111年2月13日下午2時5分許，持搜索票前往桃園 市○○區○○街路○○號0000000號旁鐵皮屋執行拘提、搜索，並 扣得行動電話(廠牌：華為；含門號0000000000號及SIM卡； IMEI：000000000000000)0支，始悉上情。 理 由
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
㈠有關轉讓第二級毒品部分：被告於上揭時、地分別轉讓第二 級毒品甲基安非他命予詹勝同及吳明盛等2人，業據被告於
偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱(偵二卷第142頁、 本院卷第56頁及第142頁），核與證人吳明盛及詹勝同於偵 查中之證述相符(見偵二卷第13頁、第31頁)，並有通訊監察 譯文等在卷可佐（見偵一卷第412-413頁及第448頁），此外 尚有扣案供聯絡轉讓之用之華為行動電話1支等存案可查， 足認被告前揭任意性自白確與事實相符，可以採信。 ㈡有關販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分： ⒈訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○ 之犯行，並辯稱：我沒有賣毒品給丙○○，譯文所提到的「1 顆」是指電池，並不是毒品，當天雖然有見面，但是我跟丙 ○○一同向藥頭購買毒品，我們是各人買各人的等語，惟查： ⑴丙○○於110年9月28日下午6時6分許，使用行動電話與被告聯 絡，其後在被告家裡以2,000元至2,500元之代價購買1公克 甲基安非他命，並有交易成功等節，業據證人丙○○於偵查中 結證在卷（見偵二卷第22頁），並有監聽譯文表附卷可佐（ 見偵一卷第305頁），而觀之監聽譯文：「丙○○：你有喔， 你有辦法1顆嗎？」、「被告：你說什麼」、「丙○○：我說 你有那個…，我說你還有嗎？」、「被告：有。」、「丙○○ ：好，我有錢我有錢」、「被告：好啦，就先這樣。」、「 丙○○：好好好，我現在過去」等內容在卷足憑（見偵一卷第 305頁）。再監聽譯文中所提到的「1顆」是指1公克的意思 等節，亦據證人丙○○結證在卷（見偵二卷第22頁），是被告 於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之行為， 除有丙○○於偵查中之具結證述外，尚有監聽譯文足以補強丙 ○○於偵查中之具結證述，是證人丙○○之於偵查中之證述情節 可堪採信。
⑵被告固然否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○乙節 ，然被告對於上開監聽譯文所指為何，其於檢察官訊問時供 述：我跟丙○○在談論他有電動工具的電池要賣給我，因為他 欠我錢等語（見偵二卷第41頁），惟上開監聽譯文內容：「 丙○○：我說你有那個…，我說你還有嗎？」、「被告：有。 」、「丙○○：好，我有錢我有錢。」顯見丙○○身上並非身無 分文，豈有必要再交付電池予被告以抵債之必要，是被告於 偵查中之辯稱丙○○欲以電池抵償乙節情節顯難信實。 ⑶被告於本院準備程序時改稱：陳騏文也想拿甲基安非他命， 他想要跟我一起去跟藥頭拿，「一顆」係指甲基安非他命， 並不是電池等語（見本院卷第55-56頁），復於本院審理時 供述：當天原已跟上游約好來交易毒品，剛好跟丙○○約在工 地見面，所以丙○○自己向藥頭買毒品等語（見本院卷第第14 3頁）。復觀之被告與丙○○之間後續之監聽譯文：「丙○○：
我說你有那個…，我說你還有嗎？」、「被告：有。」等語 ，則被告既已坦承「一顆」係指甲基安非他命之意，參酌前 開監譯文足可認定係丙○○詢問被告有沒有甲基安非命之意。 而被告旋即回覆「有」之後，丙○○繼之回覆被告「好，我有 錢我有錢。」等語，可認丙○○已備妥價金，欲向被告購買甲 基安非命之意，實非如被告上開所辯，係與丙○○一同向其上 游購買甲基安非他命之意，是被告上開所辯核與監聽譯文之 內容並不一致，則被告既有開不一致之供述情節，反徵被告 上開否認之詞，顯係臨訟卸責之詞，核無足採。 ⒉所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構 成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖 之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿 密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同 行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；又主觀上是否具 有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立 與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出 所憑之證據，自屬當然；而欲證明被告主觀上是否具「營利 之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白 外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、 目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境 、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予 以研判認定（最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參 照）。查被告就販賣本案毒品之犯行，雖否認其事，惟以對 毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則 ，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利 可圖，衡情應無甘冒遭查獲之極大風險，而親赴與買家進行 交易之必要，是被告無憚刑責販賣毒品予丙○○，應有從中賺 取差價牟利營利之意圖及事實，可堪認定。
㈢本件事證明確，被告上開販賣及轉讓甲基安非他命等犯行均 堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之 低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；就犯 罪事實二部分，均犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而 被告就犯罪事實欄二之持有甲基安非他命之行為與轉讓行為 屬實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非 他命行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰， 而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉
讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰（最高法院82 年度台上字第4076號判決意旨參照）。
㈡被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命1次及轉讓禁藥2次犯 行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢轉讓禁藥不予加重之說明：
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品；又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為 衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使 用，屬藥事法規定之禁藥。次按行為人轉讓甲基安非他命（ 未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則 ，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1 089號裁定意旨參照）。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金） ，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金） 為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數 量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級 毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為 ；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、 第9條各有加重其刑至2分之1等特別規定加重處罰者外，應 依藥事法第83條第1項規定處斷。
⒉查被告分別轉讓甲基安非他命予吳明盛及詹勝同之毒品數量 ，卷內並無積極證據可證已超過行政院依毒品危害防制條例 第8條第6項頒訂「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1 項第2款規定之淨重10公克數量，是依罪疑惟輕原則，應為 被告有利之認定，而認被告上開轉讓之甲基安非他命均未達 該加重處刑標準。
㈣刑之減輕之說明：
⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法 庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。 ⒉查被告於偵查及本院審理中均坦承本案轉讓禁藥2次之犯行( 偵一卷第142頁、本院卷第56頁及第142頁），均應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知禁藥甲基安非他命
易於成癮，足以損害他人身心健康，仍漠視國家對於杜絕毒 品犯罪之禁令而販賣及轉讓他人，危害社會治安及他人之身 心健康，助長擴散施用毒品之歪風，且被告僅坦承轉讓第二 級毒品，惟仍矢口否認販賣第二級毒品之犯後態度，兼衡所 販賣及轉讓之毒品數量，其造成毒害擴大之程度有限，兼衡 被告自陳國中畢業，從事工地粗工，薪水約新臺幣3萬餘元 本院卷第144頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 且斟酌被告轉讓禁藥2次之犯行，所侵害之法益相同、犯罪 時間之密集程度，爰諭知被告應執行之刑如主文所示。五、沒收部分：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。證人丙○○證稱：以2,000至2,500元之代價購買 等語（見偵二卷第22頁），依罪疑為輕之原則，認定本件販 賣所得為2,000元，是被告本案犯罪所得，且未據扣案，應 依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同法第38條之1 第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈡供犯罪所用之物：按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之。」查扣案行動電話1支，係被告所有，供被告犯本案 之聯絡工具，業經被告供述明確（本院卷第141頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢其餘扣案之物與本案無關，業據被告於本院供述在卷（本院 卷第141頁），復無積極證據足認該物係供本件犯罪所用之 物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官詹東祐、施韋銘到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第八庭 審判長 法 官 許雅婷
法 官 林岷奭
法 官 鄭朝光 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃宜貞中 華 民 國 112 年 9 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。