臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第291號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳建倫
選任辯護人 陳郁仁律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第39281號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑陸年。沒收之宣告如附表所示。
事 實
乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年8月23日上午5時許，在交友軟體「Grindr」使用暱稱「約約有地」，向執行網路巡邏之桃園市政府警察局中壢分局仁愛派出所員警傳送「嗨可幫」、「幫打 51」、「想我就幫你打」、「喔喔東西當然你自己出錢齁 你要打多少」、「要看你打的量 有10，20，30」、「10=500 20=800 以此類推」等暗示交易毒品之訊息。嗣該所警員洪渝勛喬裝為購毒者與乙○○聯繫，雙方約定由乙○○以新臺幣（下同）500元或800元之價格，販賣0.1公克或0.2公克甲基安非他命並協助洪渝勛注射施用之。約定既定後，乙○○於111年9月11日晚間10時40分許，前往桃園市○○區○○○路0段000號「Js Hotel捷適商旅」301房，自隨身攜帶之背包內取出衛生紙，內包有針筒3支及第二級毒品甲基安非他命4包，洪渝勛隨後表明身分並通知埋伏員警逮捕乙○○，其犯行因而未遂，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命4包、針筒3支及乙○○使用之行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000）。
理 由
一、證據能力部分：
㈠被告乙○○之辯護人於本院審理時為其利益辯護略以：本案警 方之查緝行為應屬「陷害教唆」而違法，故認檢察官所提出 之證據均係違法取得之證據，而無證據能力等語。惟按司法 警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，一為「 犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱
為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如 便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要 件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序 ，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者，又稱 為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事 犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察）所創造 ，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人 原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係運用設 計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證而加以 逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利 益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法之證據 能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107年台上 字第4278號判決意旨參照）。查本案係桃園市政府警察局中 壢分局仁愛派出所警員洪渝勛於交友軟體Grindr接獲被告以 暱稱「約約有地」傳送：「嗨可幫」之訊息後，並接續傳送 ：「幫打 51」、「想我就幫你打」、「喔喔東西當然你自 己出錢齁 你要打多少」、「要看你打的量 有10，20，30」 、「10=500 20=800 以此類推」等訊息予員警，此據證人即 查緝員警本院審理時證述明確（見本院第127頁），並有本 院勘驗筆錄1份在卷可佐（見本院卷第101頁），足認本件被 告乙○○主動積極與員警聯繫販賣毒品之價格、數量等事宜， 被告乙○○本即有販賣甲基安非他命之犯意，則員警單純僅係 提供被告乙○○販賣毒品之機會而已，核屬合法「提供機會型 」之誘捕偵查。
㈡從而，本案所取得之證據自有證據能力，辯護人上開辯護意 旨洵無足採。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告乙○○固坦承於上開時、地與員警聯繫並相約見面， 惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我沒有 要販賣毒品給對方，我是要跟對方性行為云云。經查： ⒈被告乙○○使用交友軟體Grindr以暱稱「約約有地」，向執行 網路巡邏之桃園市政府警察局中壢分局仁愛派出所員警發送 「嗨可幫」、「幫打 51」、「想我就幫你打」、「喔喔東 西當然你自己出錢齁 你要打多少」、「要看你打的量 有10 ，20，30」、「10=500 20=800 以此類推」等訊息。嗣該所 警員洪渝勛與乙○○聯繫。被告乙○○於111年9月11日晚間10時 40分許，前往桃園市○○區○○○路0段000號Js Hotel捷適商旅3 01房，自隨身攜帶之背包內取出衛生紙，內包有針筒3支及 第二級毒品甲基安非他命4包，旋即遭逮捕等情，業據被告 供陳在卷（見偵卷第17-24頁、第83-85頁、本院卷第49-57
頁），核與證人即到場交易之警員洪渝勛於偵查及本院審理 時之證述情節相符（見偵卷第107-108頁、本院卷第127頁至 第140頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄及扣 押物品目錄表（見偵卷第31-35頁）、對話紀錄截圖照片（ 見偵卷第57-63頁）、查獲現場照片（見偵卷第53-56頁）、 本院勘驗筆錄（見本院卷第101-108頁）在卷可佐。又扣案 毒品經送鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命，並有台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒器證物 鑑定分析報告2紙（見偵卷第123-124頁）等在卷可稽，並有 供聯絡販毒之行電話1支（IMEI：000000000000000、000000 000000000）存案可查，此部分事實，先堪認定。 ⒉被告固辯稱其發布上開貼文之目的，係為要與員警同性性交 ，並非要販賣毒品之意云云，惟查：
⑴證人洪渝勛係因為被告乙○○傳送上開隱含有販賣毒品之 訊息 後再與被告聯絡，而被告主動表示注射之數量及價格，其與 被告聯絡及見面並不是為與被告從事性行為等情，業據證人 即查獲警員洪渝勛於偵查及本院審理時證述明確（見偵卷第 107-108頁；本院卷第127-139頁），並有被告與員警間之對 話截圖附卷可佐（見偵卷第57-63頁）而該對話截圖亦經本 院勘驗無訛（見本院卷第101-108頁）。則證人洪渝勛與被 告聯絡之目的，係在於購買毒品，是被告辯以其目的並非要 販賣毒品，而係欲與員警從事性交乙節，應屬無稽。再酌以 被告與員警之對話內容中，員警傳送「這樣打你不用錢嗎」 、被告則以：「喔喔東西當然你自己出錢齁」，續以：「要 看你打的量有10、20、30」、「100=500、20=8000餘此類推 」等文字回覆員警，本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第10 4-105頁），而前開「要看你打的量有10、20、30」、「100 =500、20=8000餘此類推」等文字之意思，即20就是0.2公克 甲基安非他命800元等情，亦據被告於檢察官訊問時自承在 卷（見偵卷第84頁），且據證人洪渝勛於偵查中及本院審理 時證述明確（見偵卷第107頁及本院卷第127頁），足認本件 被告乙○○主動積極與員警聯繫販賣毒品之價格、數量等事宜 ，是被告辯稱其無販賣毒品之意，顯屬臨訟卸責之詞，核無 足採。
⑵被告及辯護人固以：對話內容有談及雙方之目的係要約定從 事性交，絕無交易毒品之意思，且員警隻身赴約之情，顯與 一般員警執行釣魚偵查之查緝之方式迥異，即可得知本件純 係同性間約定性交之意思云云。然被告與員警之對話內容可 知，員警固與被告論及從事性交之對話內容，惟員警於對話 內容中亦明確提及：「可是我沒有怎麼打」（見本院卷第10
2頁），而被告則以：「如果你想打之前我說我有，但你大 爺一星期才回我，早用沒有，如果你今天想打，我就去生」 回覆員警（見本院卷第102頁），員警再續以：「可是東西 不用錢嗎，這樣還花你的錢」（見本院卷第102頁及第104頁 ），被告則以：「喔喔 東西當然你自己出錢齁，你要打多 少」等語（見本院卷第14頁），顯見被告上開對話之目的， 除要與員警約定從事同性性交外，更以為員警有償施打毒品 以助性為其目的，則被告辯稱僅係性交絕無交易毒品之意顯 屬無稽。員警固然亦與被告論及同性性交為之細節，然其係 於查緝時為避免被告起疑所為之虛與委蛇之計，又員警縱然 係隻身前往赴約，然其亦已安排支援警力在外等候，此為避 免員警之身份曝露權宜之舉，業據證人洪渝勛於本院審理時 證述在卷（見本院卷第131-133頁），從而員警既係意在辦 案，伺機逮捕，以求人贓俱獲所為之偵查活動自由運用之權 宜措施，實難以反推被告自始並無販賣之意，或有何陷害教 唆之虞，是本件被告及辯護人上開所辯，亦無足取。 ㈡所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構 成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖 之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿 密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同 行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；又主觀上是否具 有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立 與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出 所憑之證據，自屬當然；而欲證明被告主觀上是否具「營利 之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白 外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、 目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境 、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予 以研判認定（最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參 照）。查被告就販賣本案毒品之犯行，雖否認其事，惟以對 毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則 ，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利 可圖，衡情應無甘冒遭查獲之極大風險而親自與買家交易之 必要，是被告無憚刑責販賣本案毒品予員警，應有從中賺取 差價牟利營利之意圖及事實，可堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴
露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警 員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭 會議決議參照）。查被告透過「Grindr」散布販賣甲基安非 他命之訊息，本即有販賣第二級毒品之犯意，警方僅係以引 誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行 為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，已如前述。又被告已著 手實施販賣第二級毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真 意，故事實上不能完成犯行，因此被告前開行為，僅應論以 販賣未遂罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行 為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈣爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需， 為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深 具危害，仍欲販賣第二級毒品牟利，將造成毒品流通且助長 泛濫，危害社會治安，幸本案因員警即時查獲而未遂，方未 成實害，被告所為實有不該，且犯後飾詞否認犯行，未具悔 意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數 量、警詢中自承高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1所示之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與 否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收 銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以 析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬之 。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰 不另宣告沒收銷燬。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如
附表編號2、3所示之注射針筒3支及行動電話1支(IMEI：000 000000000000、000000000000000)均係被告所有，被告固然 否認係用於販賣毒品之用，惟注射針筒係協助員警施打，業 據本院認定如上，且扣案行動電話與員警聯絡之用，亦據被 告於本院審理時自承在卷（見本院卷第143-144頁），足徵 被告係使用扣案行動電與員警聯繫販賣毒品事宜，堪認均係 供本件犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官詹東祐到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 31 日 刑事第八庭 審判長 法 官 許雅婷
法 官 葉作航
法 官 鄭朝光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃宜貞中 華 民 國 112 年 9 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱、數量 沒收之依據 宣告內容 1 扣案之第二級毒品甲基安非他命4包及包裝袋 查獲之第二級毒品 沒收銷燬 2 注射針筒3支 被告所有，供本件販賣毒品所用 沒收 3 行動電話1支 被告所有，供本件聯絡販賣毒品所用 沒收