臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第280號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 温沅鑫
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第42670號），本院判決如下：
主 文
温沅鑫販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表編號1所示之物沒收；扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬。
事 實
一、温沅鑫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟 利之犯意，，於民國111年10月2日下午4時36分許，以通訊 軟體WeChat(下稱微信)暱稱為「小雷」、ID「weny52094」 之帳號，向微信暱稱為「莎莎」之執行網路巡邏勤務警員發 送「一起玩呼(笑臉圖示)(笑臉圖示)」之隱含販賣毒品訊息 文字，雙方遂約定以新臺幣（下同）3,000之價格，購買甲 基安非他命1公克，並約定111年10月3日晚間10時5分許，在 桃園市○○區○○路0段000號之萊爾富超商中壢翔嘉門市附近進 行交易，嗣温沅鑫騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵 達，欲販售上揭毒品予佯裝買家之警員時，為警當場表明身 分後逮獲因而未遂，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情 。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 （含書面陳述），檢察官、被告温沅鑫及其辯護人迄至本院 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被 告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形， 是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上揭犯罪事實，業據被告温沅鑫迭於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第17至25頁、第127 至129頁；本院訴字卷第105頁、第171頁），並有桃園市政 府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、平鎮分局職 務報告、通訊軟體微信對話紀錄截圖、查獲現場照片、扣案 手機及毒品照片等件在卷可佐（詳見第41至44頁、第55頁、 第67至77頁、第159至164頁），復有扣案如附表所示之毒品 、手機等物可憑。而警方將扣得如附表編號2所示之白色透 明結晶1包（毛重1.04公克），經送台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑驗，鑑定結果確檢出第 二級毒品甲基安非他命成分等情，此有台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告 存卷可查（詳見偵字卷第175頁），足認被告前開任意性之 自白，核與上揭事實相符，應值採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒 品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量 ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除
經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是 縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「 量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取 得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法 勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝 法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入 之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之 合理判斷。查被告於本院準備程序時供稱略以：本件伊原本 是販賣1公克的甲基安非他命，但伊從中挖取約價值500元之 甲基安非他命來吸食，所以伊販賣的甲基安非他命不足1公 克等語明確（詳見本院訴字卷第105頁），應認被告就本件 販賣毒品未遂之犯行，主觀上應有營利之意圖，至為灼然。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害 教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者， 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後 為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其 暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、 偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯， 與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3 253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告 本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分 別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助 警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買， 雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意， 且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院 102年度台上字第373號判決意旨參照）。經查，本件因警員 執行網路巡邏勤務，而查得被告向警方在傳送販毒之訊息，
再與被告聯絡購買毒品，被告並攜帶扣案之毒品前往約定地 點交付，進而遭警員查獲本案犯行，足認被告本即有販賣毒 品之故意，且已著手實行販賣毒品之行為，然因警員為辦案 所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，甚為 明確。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有 毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不 另論罪。
㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案起訴意旨並 未主張被告構成累犯，是本院自毋庸依職權調查並為相關之 認定，爰僅將被告之前科紀錄列入科刑審酌事由，附此敘明 。
㈣刑之減輕
⒈被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買 之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依 刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上 開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行， 爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒊按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」，所謂供出毒品來源係指足資辨別 其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出 毒品來源而查獲者。經查，被告於警詢中供出毒品來源為「 詹璦瑄」，經桃園市政府警察局平鎮分局循線溯源查獲「詹 璦瑄」涉嫌販毒等節，有桃園市政府警察局112年5月6日平 警分刑字第1120015602號函暨職務報告在卷可按（詳見本院 訴字卷第79至81頁），而「詹璦瑄」所涉違反毒品危害防制 條例案件，亦經臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第4 2981號、第42982號起訴書向本院提起公訴乙情，有該案起 訴書附卷可稽（詳見本院訴字卷第109至117頁），足見檢警 係因被告所提供資訊始查獲毒品來源，基於毒品危害防制條 例第17條第1項之立法目的在於鼓勵被告提供情資，得以查 獲正犯或其他共犯，以防範毒品氾濫之意旨，應認被告就本
件犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，自得 依該項規定予以減輕其刑。
⒋被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，同時有上述3種之減輕 事由，依刑法第70條規定遞減之。
㈤本件無刑法第59條規定適用之說明：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查 本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依前述減輕事由遞 減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾 ，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之 原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引 刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。
㈥爰審酌被告年富力強，不思己力賺取金錢，竟以販賣第二級 毒品甲基安非他命以獲取利益，已戕害國民身心健康，更助 長毒品氾濫，足令施用毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，極易 因毒癮而引發各類犯罪，無視我國政府杜絕毒品之決心，顯 見被告販毒行為已對社會治安造成損害，所為實屬不該，惟 念被告犯後已坦承犯行，態度尚可，並參酌其最終未能販賣 毒品成功、本欲販賣毒品數量非鉅之犯罪情節，參酌被告前 有公共危險、侵占、違反毒品危害防制條例、竊盜案件等前 科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，可見被 告素行非佳，兼衡被告於警詢時自陳高中肄業之智識程度、 職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況及犯罪之動機、目 的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以109年度壢 簡字第1172號判決判處有期徒刑2月確定，並於110年11月14 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是 被告在本案宣示判決前5年以內因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，不符合緩刑宣告之要件，自無從對被告為緩刑之 諭知。
四、沒收部分：
㈠扣案之毒品部分
按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。查扣案如附表 編號2所示之物，為被告欲供販賣所用之毒品，經檢驗含有 第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，爰依上開規定， 宣告沒收銷燬之。而包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離 ，且無析離之實益，應視同毒品，均依該規定併同宣告沒收 銷燬之。至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。 ㈡犯罪所用之物
扣案如附表編號1所示之VIVO廠牌手機1支，為被告所有且聯 繫販賣本案毒品聯繫所用之物，亦據被告供承明確（詳見本 院訴字卷第105頁），屬犯罪所用之物，爰依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢至其餘扣案如附表編號3所示之毒品，雖為被告所有，惟係供 其施用之毒品等情，業據被告供述在卷（詳見本院訴字卷第 105頁），又依卷內證據尚無證據證明與被告本案犯行具有 關聯性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
㈣另本件被告所涉本件販賣第二級毒品未遂之犯行，因未完成 毒品交易，自無因販賣所得之財物，本院無從諭知沒收犯罪 所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李佩宣提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 18 日 刑事第十七庭 審判長法 官 張明道
法 官 林姿秀
法 官 李思緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭怡君
中 華 民 國 112 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品及數量 備註 1 VIVO廠牌手機1支 供被告為本案犯行所用之物 2 甲基安非他命1包 毛重0.56公克，為被告本案犯行所欲販賣之毒品 3 甲基安非他命1包 毛重1.04公克，與被告本案犯行無關