臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第194號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 余慶國
選任辯護人 謝孟儒律師（法律扶助律師）
被 告 徐胤峰
選任辯護人 蘇明淵律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第44788號），本院判決如下：
主 文
余慶國共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬，如附表編號2所示之物沒收。 徐胤峰共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬，如附表編號3所示之物沒收。 事 實
余慶國、徐胤峰均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利基於販賣毒品之犯意聯絡：
一、余慶國透過社群軟體抖音暱稱「自立啊國~」，於民國111年 9月29日下午3時1分許，隨機向執行網路巡邏勤務之桃園市 政府警察局桃園分局員警（下稱A員警）發送隱含有販賣毒 品之訊息「是找裝備嗎？」，A員警見狀回覆「對啊在找」 後，雙方即互加通訊軟體LINE好友開始聊天，余慶國再以LI NE暱稱「中壢阿國~」對A員警發送「一客(克)足的3000」、 「是安非他命喔」等訊息後，雙方達成協議：由余慶國以新 臺幣（下同）9,000元出售第二級毒品甲基安非他命3公克。 余慶國遂與LINE暱稱「ㄎㄤ康」之人聯繫取甲基安非他命供販 賣。
二、徐胤峰於111年10月14日中午12時許，受「ㄎㄤ康」指示於翌( 15)日為余慶國提供甲基安非他命供余慶國販售，而於111年 10月15日下午8時56分許，將余慶國及A員警帶往桃園市○○區 ○○路0段000號之順鈺貨運後，由徐胤峰將甲基安非他命3包 交付A員警，並收取9,000元，A員警隨即表明身分當場逮捕 ，並扣得如附表所示之物。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告余慶國、徐胤峰就其所涉販賣第二級毒品未遂犯行 ，業於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵卷39-46、6 1-68、213-215、219-221頁；本院卷157、189頁），並有搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、員警職務報 告、照片黏貼紀錄表、扣押物品清單、台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告附卷可憑（偵卷79-8 7、91-119、233-235、251-253頁），復有扣案如附表所示 之物為證，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。二、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販 賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。本件被告余 慶國係透過網路偶識喬裝為買家之警員，彼此並無任何深厚 情誼關係，即以前揭交易條件達成販售毒品之合意，被告徐 胤峰亦與喬裝為買家之警員互不認識，被告2人苟非有利可 圖，當無甘冒重罪風險，鋌而走險之理，堪信被告2人於本 案確有營利意圖，而為本案販賣毒品未遂之犯行無疑。 三、綜上所述，被告余慶國、徐胤峰犯行堪以認定，應依法論科 。
貳、論罪科刑
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不得販賣、持有。又行為人販賣甲基安非他 命予成年人，同時該當藥事法第83條第1項販賣禁藥罪及毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之構成要件， 屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合，應
依重法優於輕法之原則，依較重之販賣第二級毒品罪論處， 無再適用藥事法第83條第1項販賣禁藥罪處斷之餘地。公訴 人認被告2人尚構成販賣禁藥未遂罪，尚有未洽。二、核被告2人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6、2項販賣 第二級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第二級之低度 行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人與身分不詳綽號「ㄎㄤ康」之成年人就上開犯行間，具有犯 意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。三、關於本案刑之加重減輕事由之說明：
（一）被告2人已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具 購買真意，實際上無法真正完成交易，其等販賣第二級毒 品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑 法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。（二）被告余慶國於偵訊及本院審理中，就其販賣第二級毒品未 遂犯行皆自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞 減輕其刑。至被告徐胤峰雖主張其於偵訊時，已為無償轉 讓毒品之有罪陳述，並在本院審理時坦承販賣犯行，應依 上開條文遞減輕其刑，惟被告徐胤峰於偵訊係供稱：我不 知道本件是在販賣毒品，是阿康請我到現場向朋友收取債 款，並轉交毒品等語（偵卷219-220頁），足認被告徐胤 峰於偵訊時並未坦承本件販毒行為，自無上開條文減刑之 適用。
（三）被告余慶國前因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑 ，並於109年9月10日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷為證，是被告余慶國於有期徒刑執行完畢 後5年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑 之罪，為累犯。然參酌最高法院刑事大法庭110年度台上 大字第5660號裁定及大法官釋字第775號解釋意旨，考量 被告余慶國所犯前案與本案罪質、行為態樣均屬不同，尚 不得遽認其對刑罰反應力薄弱，故不予加重其刑。 （四）至被告余慶國辯護人主張：被告余慶國並非大量走私進口 或長期大量販賣毒品者，且本件係因警察釣魚偵查而遭查 獲，顯有情輕法重，過於嚴峻，在客觀上足以引起一般同 情，雖宣告法定刑最低刑度猶嫌過苛，請依刑法第59條酌 減其刑（本院卷160-162頁）。被告徐胤峰辯護人主張： 被告徐胤峰僅有一次犯行，且本件販毒數量及金額均屬少 量，主觀惡性、犯罪情節均與重大危害社會案件有異，處 以販賣第二級毒品之法定刑，顯有情輕法重情狀，雖宣告 法定最低刑度猶嫌過苛，請依刑法第59條規定，減輕其刑 等語（本院卷165-166頁）。惟行為人販賣毒品之行為次
數、獲利等情事，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌予 以從輕或從重量刑，並非依此即可率認具有犯罪情狀顯可 憫恕之情事。而被告2人所涉犯行已分別依前揭規定減輕 其刑，本院認對被告2人科處減刑後之最低度刑，當不至 有情輕法重之情，自均無從再依刑法第59條之規定酌減其 刑。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人因貪圖不法利益，無 視政府杜絕毒品禁令，著手實施販賣毒品行為，若其所為既 遂，將危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪 風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌 而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害， 應予非難，並考量被告余慶國係負責公開販售毒品訊息，並 與喬裝買家之員警達成購毒約定，被告徐胤峰則負責交付毒 品，被告余慶國犯後始終坦承其犯行，被告徐胤峰則於本院 審理時坦承犯行，兼衡被告徐胤峰自陳從事司機助理工作， 及其等為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒 品交易約定販賣之數量及價格、各自分擔犯行等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。
五、沒收
（一）扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，經送檢驗確檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，為查獲之第二級毒品，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯 罪行為人與否，予以宣告沒收銷燬。另上開毒品之包裝袋 ，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要， 應連同查獲之上開毒品沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，已 不存在，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號2、3所示之行動電話各1支，分別係供被 告余慶國、徐胤峰為本案犯行所用之物（本院卷107頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，分別於被告余慶國、徐胤峰所犯主文項下 宣告沒收
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 8 月 8 日 刑事第一庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 張明宏
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日附表 編號 物品名稱 數量 說明 1 甲基安非他命 3包 1.檢驗出甲基安非他命，驗前總淨重2.625公克，取0.002公克鑑定用磬。 2.台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年11月22日毒品證物鑑定分析報告（偵卷251頁）。 2 行動電話 1支 智慧型手機(A50)含SIM卡1張電池內建(0000000000)。 3 行動電話 1支 智慧型手機(IPHONE)含SIM卡1張電池內建(0000000000)。 附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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