臺灣新北地方法院刑事判決
111年度金重訴字第10號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蕭輔彥
選任辯護人 趙翊婷律師
邱柏越律師
劉仁閔律師
上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴(111年度
偵字第47268號、111年度撤緩偵字第51號)，本院判決如下：
主 文
卯○○犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育課程捌小時。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
卯○○係登記於Clarence Thomas Building, P.O. Box 4649, Road Town, Tortola, British Virgin Islands英屬維京群島之「Hsiao's Investment Co. Ltd.」（下稱蕭氏公司）負責人，其明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟基於非法經營證券業務之犯意，自民國107年間起至110年9月7日止，利用臉書「績優股夢想家」社團、卯○○申辦之臉書帳號「卯○○」、「Frank Shiao」，刊登美股投資家教班訊息，並透過上開臉書帳號及美股投資家教班推銷蕭氏公司股票，招攬附表所示之投資人，於附表所示之時間，以附表所示之價格，購買蕭氏公司附表所示之特別股，以此方式非法經營證券業務，並藉此獲取犯罪所得共計新臺幣(下同)6,000,000元。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公 訴人、被告卯○○及其辯護人於本院審理程序均表示同意有證 據能力(見本院卷第272頁)，本院審酌上開供述證據資料作
成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非 供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷 第272頁)，且據證人即告訴人蔡孟峰、甲○○、己○○、證人即 被害人寅○○、辛○○、戊○○、壬○○、乙○○、癸○○、丑○○、丙○○ 、庚○○、證人黃星瑋、林凡郁分別於調詢、偵訊時證述綦詳 ，且有法務部調查局南部地區機動工作站搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、臉書貼文截圖、蕭氏公司、被告台新商業銀 行帳戶、渣打商業銀行、合作金庫商業銀行帳戶之開戶資料 暨歷史交易明細、對帳單、外幣交易水單、蕭氏公司財務資 料、投資協議書、匯款資料、蕭氏公司股票在卷可資佐證， 另有投資協議書、對帳單、合約書等件扣案可考。綜上，足 徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證 已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業； 非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證 券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業 務，證券交易法第44條第1項、第15條第3款分別定有明文， 違反本條規定者，應依同法第175條第1項之罪論處。被告明 知證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得 營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀 、居間、代理等證券業務，竟以前開方式，推銷蕭氏公司特 別股股票，並先後於附表所示之時間，招攬附表所示之投資 人，分別以附表所示之價格，購買附表所示之蕭氏公司股票 ，是核其所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，應依 同法第175條第1項規定處罰。
㈡次按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證 券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證 券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該 刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為 ，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成 要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常 態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成 要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。被告於前揭期間 ，所為非法經營證券業務罪之行為，依前開說明，屬具有預
定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上 應為集合犯之實質上一罪關係，而僅論以一罪。 ㈢爰審酌被告明知其未經主管機關許可及發給許可證照，竟非 法經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，擾亂 金融秩序，所為自屬可議；惟念其犯後坦承犯行，態度良好 ，兼衡其參與本案犯罪情節輕重、非法經營證券事業之時間 長短、銷售股票數量、獲利程度，另審酌被告業已返還附表 所示之投資款項與各該投資人，此有被告提出之台新商業銀 行匯出匯款申請書在卷足憑，暨斟酌其自述碩士畢業之智識 程度、目前擔任拳擊教練、月入約20,000元、需扶養1名未 成年子女、父母及患有重大傷病之岳母、經濟狀況勉持之家 庭生活經濟狀況等一切情狀(見本院卷第282頁)，量處如主 文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致 罹刑典，惟犯後已能坦承犯行，並已退還部分投資款與投資 人，業如前述，足認被告已積極盡力彌補投資人因其行為所 受損失，而具悔悟之心，信其經此偵審程序及刑之宣告後， 應能有所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。另斟酌被告前因法治觀念不足，致為本案犯 行，為確保其能記取教訓，以建立尊重法治之正確觀念，並 預防再犯，本院認除前開緩刑宣告及條件外，另有課予被告 預防再犯所為必要命令宣告之必要，併依刑法第74條第2項 第8款規定，諭知被告應於緩刑期間內接受法治教育課程8小 時，以期建立被告遵守法律規範之觀念，以勵自新，並觀後 效，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保 護管束。倘被告未遵循本院所諭知之前開負擔，情節重大， 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者 ，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲 請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：
查被告本案非法經營證券業務獲取犯罪所得6,000,000元乙 情，業據被告於本院審理時供陳在卷(見本院卷第272頁)， 此部分雖未扣案，然屬被告犯罪所得之物，爰依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另認：被告明知任何人非經主管機關金管會核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事募集、銷售境外基金，竟仍基於違反證券投資信託及顧問法之犯意，未經金管會核准或申報生效，於臉書「績優股夢想家」社團、被告申辦之臉書帳號「卯○○」、「Frank Shiao」首頁，刊登「美股投資家教班」訊息，招攬民眾寅○○等人參加被告舉辦之美股投資家教課程，再自107年起至110年9月7日查獲時止，透過上開臉書帳號刊登入股境外基金蕭氏公司之訊息、或透過「美股投資家教班」上課過程中，在中華民國境內，向中華民國境內具5,000,000元以上資力、附表所示「投資股東」募集入股境外基金蕭氏公司（蕭氏公司僅唯一董事即被告持有普通股，其餘投資股東均為特別股股東，特別股股東無表決權，境外基金蕭氏公司之交易及投資決策、資產配置均取決於持有普通股之被告），並與附表所示投資人簽訂投資協議書，約定各該投資人之認股種類、股數、價款、特別股權利義務等事項。被告復透過不知情之會計師黃星瑋介紹境外Gold-In Global Inc.秘書公司，由被告委託Gold-In Global Inc.代辦發行人蕭氏公司股票簽證事宜；被告則以蕭氏公司董事之身分，在蕭氏公司股票上簽名，並標註發行新股變更登記之年、月、日、股份總數、每股金額、股份得自由轉讓等事項後，再將發行人蕭氏公司之股票承銷予附表所示之投資人，而以此方式非法在中華民國境內從事募集、承銷蕭氏公司有價證券之業務。被告再利用募得資金合計美金627萬7,750元進行股票、公司債等有價證券及證券相關商品交易（統計自107年10月起至109年3月止，蕭氏公司投資有價證券之交易比重，達蕭氏公司基金淨資產價值之70％以上）。因認被告違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，而犯證券投資信託及顧問法第107條第2款非法在中華民國境內從事募集、銷售境外基金罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。 ㈢按「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資 信 託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交 付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管 機關核准項目之投資或交易。本法所稱證券投資信託事業， 指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。」、 「本法其他用詞定義如下：一、證券投資信託契約：指由證 券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂， 用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利 義務之信託契約。三、受益人：指依證券投資信託契約規定 ，享有證券投資信託基金受益權之人。四、證券投資信託基 金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集 或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產 。五、受益憑證：指為募集或私募證券投資信託基金而發行 或交付，用以表彰受益人對該基金所享權利之有價證券。六 、境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金 性質者。」，證券投資信託及顧問法第3條第1 項、第2項、 第5條第1款、第3款至第6款定有明文。是證券投資信託及顧 問法所規定之證券投資信託契約，應係指由證券投資信託事 業為委託人，以基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證 券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託 契約，其受益人係指依前揭證券投資信託契約之規定，享有 證券投資信託基金受益權之人，並以前揭因募集或私募證券 投資信託基金而發行或交付，用以表彰受益人對該基金所享 權利之有價證券即受益憑證，表彰各該受益人之受益權利， 而前揭證券投資信託契約所約定之信託財產，則包括因受益 憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之 各項資產；如前揭基金係在中華民國境外設立，而具有證券 投資信託基金之性質者，則屬所謂境外基金。從而，證券投 資信託及顧問法所規定之基金或境外基金，自須具備符合前 揭各項要件，亦即應由證券投資信託事業與基金保管機構共 同簽訂證券投資信託契約，約定有關證券投資信託事業、基 金保管機構及受益人間之權利義務，據以發行或交付受益憑 證予受益人收執，使受益人得據以對該基金或境外基金所取 得之前揭申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產主張享 有受益權，否則即難認為符合前揭證券投資信託及顧問法關 於基金或境外基金所規定之要件，自難認為其所投資標的之 性質係屬所謂基金或境外基金，而以證券投資信託及顧問法 之相關規定相繩。
㈣公訴意旨雖認被告未經主管機關金管會核准或申報生效，募
集附表所示投資人入股境外基金蕭氏公司，非法在中華民國 境內從事募集、銷售境外基金，違反證券投資信託及顧問法 第16條第1項之規定，而犯證券投資信託及顧問法第107條第 2款非法在中華民國境內從事募集、銷售境外基金罪嫌，惟 觀諸附表所示投資人與蕭氏公司簽訂之投資協議書，其上載 明：「鑒於甲方公司所規劃之未來願景之認同，在甲、乙雙 方本於此合約及合作精神的共識下，同意投資甲方所發行之 特別股。第一條、認股種類、股數及價款：乙方同意以每股 美金107元整認購投資甲方所發行之記名式特別股....。第 二條、轉讓：本特別股為記名制，持有股東不得自由轉讓， 並僅由該股票持有人以向本公司申請贖回之方式辦理變更登 記。前述之變更，僅得於每年一月一號至一月十五日期間申 請辦理，其餘時間不得為之。第三條、參加盈餘分派權：本 記名特別股，得參與普通股關於盈餘及資本公積為現金及撥 充資本之分派。第四條、表決權：本記名特別股股東於普通 股股東會無表決權及選舉權。第五條、優先認購權：本公司 以現金增資發行特別股時，本記名特別股股東擁有新股優先 認購權，但亦可放棄此優先認購權。...第七條、登記：本 特別股之股款經甲方辦理變更登記後，應將本記名特別股股 東之名稱、認購股權計入甲方之股東名冊。股東應提供股東 名冊相關資訊，供股東名冊登記使用。...」，各投資人簽 訂投資協議書所取得之證明亦記明：「This is to certify that...，is the registered owner of ...Preferred Sh ares of US $... par value each...」等文字，足見投資 人投資蕭氏公司實際取得者為蕭氏公司所配給之特別股股權 ，蕭氏公司並因而交付股權證書與投資人，核屬證券交易法 第6條所規定之有價證券，而非證券投資信託及顧問法所稱 之境外基金。再者，稽之金管會109年10月30日金管證投字 第1090146397號函、111年9月1日金管證投字第1110354947 號函之內容，均未實際認定蕭氏公司所發行之特別股為具有 證券投資信託基金性質之境外基金，自不足以證明被告有公 訴意旨所指在中華民國境內募集、銷售境外基金之行為。此 外，卷內復查無證券投資信託事業與基金保管機構共同簽訂 之證券投資信託契約，亦未見有何證券投資信託事業所發行 或交付與受益人收執之受益憑證，即無從認被告所銷售之蕭 氏公司特別股為中華民國境外所設立具證券投資信託基金性 質之境外基金。準此，公訴意旨認被告前揭所為亦違反證券 投資信託及顧問法第16條第1項規定，而犯同法第107條第2 款非法在中華民國境內從事募集、銷售境外基金罪嫌，容有 未洽，然上開部分與其前揭經論罪科刑之部分，有想像競合
犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○偵查起訴，檢察官林蔚宣到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 23 日 刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 劉明潔
法 官 施函妤
上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝昀真中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。
附表：
編號 投資人 投資日期 投資金額 (美元) 每股實收金額 (美元) 投資股數 退還投資款金額 (美元) 1 林資香 107年3月8日 165,000 000 0,650 107,201 2 寅○○ 107年3月9日 165,000 000 0,650 103,950 3 謝宗訓 107年3月9日 165,000 000 0,650 107,201 4 鍾聯享 107年3月9日 165,000 000 0,650 103,950 5 林耘世 107年3月9日 165,000 000 0,650 103,950 6 李尚霈 107年3月10日 165,000 000 0,650 103,950 7 羅鴻汶 107年3月12日 165,000 000 0,650 117,700 8 劉芯蘭 107年3月12日 165,000 000 0,650 107,201 9 陳一德 107年3月12日 165,000 000 0,650 176,550 10 張瑀凌 107年3月13日 165,000 000 0,650 103,950 11 甲○○ 107年3月13日 165,000 000 0,650 107,201 12 謝昆檻 107年3月13日 165,000 000 0,650 176,550 13 高健倫 107年3月16日 165,000 000 0,650 107,201 14 鄭映芝 107年3月20日 165,000 000 0,650 107,201 15 姚郁 107年3月22日 165,000 000 0,650 103,950 16 戊○○ 107年3月30日 165,000 000 0,650 107,200 17 蔡秉璋 108年1月2日 148,500 90 1,650 142,934 18 子○○ 108年1月2日 148,500 90 1,650 107,201 19 己○○ 108年1月2日 148,500 90 1,650 142,934 20 江仁德 108年1月2日 148,500 90 1,650 107,201 21 劉南志 108年1月2日 247,500 90 2,750 214,401 22 曾柏諭 108年1月4日 148,500 90 1,650 107,201 23 沈靜宜 108年1月9日 148,500 90 1,650 107,201 24 陳佳欣 108年1月9日 148,500 90 1,650 107,201 25 蕭偉玲 108年1月11日 148,500 90 1,650 107,201 26 林冠宇 108年1月19日 148,500 90 1,650 103,950 27 癸○○ 108年1月22日 148,500 90 1,650 178,668 28 蔡秉璋 109年1月2日 58,000 000 000 同編號17 29 劉南志 109年1月3日 58,000 000 000 同編號21 30 張立中 109年1月3日 58,000 000 000 107,201 31 辛○○ 109年1月5日 176,000 000 0,650 107,201 32 葉俊麟 109年1月8日 176,000 000 0,650 107,201 33 賴慈慧 109年1月8日 176,000 000 0,650 107,201 34 賴慈如 109年1月8日 176,000 000 0,650 107,201 35 楊維正 109年1月9日 176,000 000 0,650 107,201 36 庚○○ 109年1月10日 117,000 000 0,100 107,201 37 王禎祥 109年1月13日 176,000 000 0,650 107,201 38 丙○○ 109年1月14日 176,000 000 0,650 107,201 39 癸○○ 109年1月20日 117,000 000 0,100 同編號27 40 己○○ 109年1月21日 58,000 000 000 142,934 41 楊翔富 109年1月15日 138,600 63 2,200 142,934